刘作翔
内容摘要：党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称决定）提出了“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”“案例指导”由原来仅为司法机关的司法改革举措上升为执政党“支持司法”的指导方针。在该制度的名称争议上，我国不应该采用“判例法”称呼，而应该坚持“案例指导制度”；在制度的功能和作用上，案例指导制度对原有审判制度具有补充性和辅助性；在内涵的界定上，之所以出现“指导性案例”的所谓广义和狭义问题，在客观上，这与最高人民法院的案例发布体系混乱有关；在其科学定位上，指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明，而且应该可以被后案作为裁判理由援引，但不能是后案判决的直接依据；在该制度的运行良好的判断标准上，应该是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志；该制度局限性主要是参照效力不强；在该制度适用技术问题上，其具有很大的扩展空间，其不仅有助于法官抵制外来干涉的很好的武器。而且，从长远来讲，形成一种中国式的案例审判方式，也是有可能的。
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关键词 ：案例指导制度 指导性案例 科学定位 指导性案例的援引
党的十八届四中全会的决定提出了“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。“案例指导”由原来的仅为司法机关的司法改革举措上升为执政党“支持司法”的指导方针。中国的“案例指导制度”从2005年最高人民法院发布“二·五改革纲要”起，迄今已经有十年的时间了。开始的五年时间，主要是进行调研工作和文件起草工作，进展得很缓慢，最后在中央政法委的推动下，终于在2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。此后的五年间，从2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例始，至2014年12月25日止，共发布了九批44个指导性案例。我国案例指导制度虽然取得了一些阶段性成果，但仍有许多需要我们深入思考、探讨和研究一些基本问题。笔者将对这些问题进行一些分析和探讨，以期引起讨论。
一、关于“案例指导制度”及“指导性案例”的名称问题
在2005年最高人民法院发布的“二·五改革纲要”第13项中提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这一段话实际上提出了一个新的命题：建立和完善案例指导制度。在后来最高人民法院于2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》这一规范性文件中，将此制度的名称确定为“指导性案例”。但在近些年的一些研究文章中，不时地看到有学者用判例、判例制度、司法判例 〔1 〕等概念的，五花八门，各种概念都有。有些学者还在争论这个名称，说明对于这一概念仍有不同的看法。因此，需要对这一概念的来由及其理由作一些说明和研究。
如果离开中国这个语境，讲什么概念都行，都没有错，但是既然中国搞了案例指导制度，如果再讲一些别的概念，就要讲出道理来，否则会引起混乱。有些学者特别喜欢“判例”这个概念，坦率地讲，笔者也喜欢“判例”这个概念，因为这是一个西方经典的概念。但是这不是喜欢不喜欢的问题，而是一个制度如何构造的问题。2003年最高人民法院在研究制定“二·五改革纲要”的时候，就开始设计案例指导制度。当时负责“二·五改革纲要”起草的一位博士，也是最高人民法院研究室的处长，专门找笔者讨论这个问题，说采用一个什么样的概念最能够恰当地反映我国的现状。当时有很多选项，比如，河南省郑州市中原区人民法院搞的“先例判决制度”，天津市高级人民法院搞的“判例指导制度”，四川省成都市中级人民法院搞的“示范性案例制度”，等等，当时的名称非常多。它们大体的意思都差不多，内容也都差不多，但是名称不一样。当时我们讨论，中国不可能搞判例法，这是一个可以预见的未来。即使在今天，如果让我们预测一下中国会不会搞判例法，笔者觉得也得不出这个结论来。沈宗灵教授在多年前就撰文指出，说中国不应该采用判例法制度，但应加强判例的作用。沈教授将“中国不应该采用判例法制度”的理由归纳为以下几点：第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度；第二，中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统；第三，中国法官缺乏判例法方法论经验；第四，判例法本身也有缺点。〔2 〕因为这不是一个可以人为改造的制度问题，而是由中国的整个法律传统、法律制度、司法体制所形成的，不可能来一个彻头彻尾的、颠覆性的改变。我们只能在不改变现有的制定法大传统下，在依法治国所要求的依法司法这个大前提下，创设一个辅助性的、弥补性的案例指导制度。所以当时我们在讨论中达成共识，如果用“判例指导制度”，会误导人们以为中国要搞判例法。
大约在2004年，笔者和这位处长受中央电视台邀请，在当时的“央视论坛”栏目专门做了一期节目，主要探讨的就是案例指导制度。播出时，中央电视台用了“法官断案有了新规”这样一个标题，因为电视台理解的就是以后法官断案有了新的规矩。所以放出了这么一个信号，其中着重于对判例法所作的借鉴以及对为什么要搞这项制度等一些主要问题进行了讨论，节目播出以后也引起了一些反响。中央电视台说，中国是否要搞判例法，我们就一直在纠正这个概念。中国不可能搞判例法。如果用“判例”这个概念，会造成很大的误解。现在有学者说“判例”和“司法判例”不是一个概念，笔者认为不论怎么解释，只要用“判例”这两个字，它就是一个制度构造，就是一种制度形态，人们的视线、思维会马上移动到判例法的这套体系上去。因为中国人对概念的接受有时候非常简单，一提判例，那就是两种不同的审判体制，所以我们最后达成共识，还是用“案例”这个概念。那么案例起什么作用呢，起一个指导作用，所以就叫“案例指导制度”，就这样确定下来了。后来最高人民法院在确定“二·五改革纲要”最终文件的时候，就用了“案例指导制度”。在2010年11月26日正式发布《关于案例指导工作的规定》文件时，最高人民法院说，我们没有这个制度，最后文件的题目用了一个非常折中的概念，叫“关于案例指导工作的规定”，正式文件里面没有用制度，叫“案例指导工作”。但是它的内容没有变，意指我们搞的是案例指导，案例起一个指导的作用。通过层层选上来的案例，经过最高人民法院审判委员会的认定，就是指导性案例，这个概念当时就这样确定下来了。我们就是避免“判例”这个概念的出现，因为这个概念出现以后会扰乱我们的思维。很多人会以为中国要搞判例法，但是在可以预见的时段内，中国是不可能搞判例法的。这是笔者的一个基本判断。
二、案例指导制度的功能和作用
表面上看是关于名称的争论，实质上是涉及如何理解中国的案例功能和作用及其定位问题。在中国实行的案例指导制度，是指以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。制定法与指导性案例的关系是“主”与“辅”的关系，而不是“主”与“副”的关系。“辅”是指辅助、辅佐、辅协等意。按照最高人民法院“二·五改革纲要”对案例指导制度的定位是：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”可以明确的是：案例指导制度下的指导性案例，是要“指导”下级法院的审判工作，这就与过去将案例定位为“借鉴”、“参考”大不相同。这样，案例指导制度是对制定法的弥补，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的问题，并为以后的此类案件的审理提供一个指导性依据。
由此，案例指导制度是最具中国特色的一种司法制度，它借鉴判例法，但又不照搬判例法。根据宪法和法院组织法对人民法院的功能定位，人民法院是国家的审判机关。因此，案例指导制度应该严格地限定在法律适用的范围之内，不能越界；案例指导制度不是简单地等同于西方的判例法。在我国实行案例指导制度，是顺应中国法治实践提出的迫切需要，也是顺应世界两大法系逐渐融合的发展大趋势。同时，我国也有着较为深厚的古代判例制度的历史渊源。并且，新中国成立后案例制度的发展以及一些地方人民法院的试验也为实行案例指导制度提供了实践经验基础。
再来分析案例指导制度和判例法的异同问题：中国的学者受判例法思维的影响，会自然而然地将案例指导制度联想到判例法制度上去，但在中国实行案例指导制度，很困难的一点就在于讲清楚案例指导制度和判例法之间的区别点。如果我们要对判例法总结出两大核心理念或核心要素的话，那么第一点就是“判例就是法”。这是判例法的一个核心理念，这样一个核心理念能否简单地拿过来？笔者认为是不行的。“判例就是法”，表明判例可以作为法的渊源直接进入到法的体系中去，但在我国目前的法制框架下，判例是不能作为法源的。我国宪法、立法法对法的形式作出了明确的规定，要将判例作为法源，等于是在现有的立法法规定之外增加了一个法律形式，这是不可行的，它不是简单改动立法法的问题，最后可能要对宪法、宪政体制作出重新安排。“判例就是法”这个理念不能简单地吸收。第二点是“遵循先例”这个理念，这个理念肯定是要得到采用的，但前提是依法。“依法”是一个层层递进的关系，一是依规则，有明确的规则，即有法律没案件，但出现案件后既依法又依案例，就是依规则。没有规则就依法律原则。如果没有法律原则，就以法律的精神作为依法的解释，这个法律的精神不是法理学上的法律理念，而是在实体法和程序法中可以提炼出和抽象出的法律精神。伯尔曼教授在山东大学的演讲中提到过一句话：用法律的精神可以断案。对此，我们可以作出探讨。在中国采用案例制度是一种折中，实际上是在现有的体制基础上的一种补充，它不是一种替代性的、革命性的、推倒重来的，是起补充性的、辅助性的作用。用“案例”这个概念，它是一个中性的表达，没有强烈的制度性色彩。案例指导制度是用指导性案例指导后面案件的判决，这不仅仅是简单的名称使用问题，它还涉及到这两种不同概念所表达出来的强烈的制度化色彩。
同时，案例指导制度对原有审判制度的补充性和辅助性并不意味着不重要；还有，案例指导制度可以部分地替代司法解释或批示，但不能全部取代司法解释或批示。人民法院是通过审判案件来彰显自己的功能，“以审判为中心”（党的十八届四中全会的决定语），案件应该是最能体现法院功能的主体性存在。过去的司法解释或批复仍然存在着抽象性的问题。而案件的裁决是具体的、感性的、可捕捉的，通过案例指导制度中指导性案例的作用发挥，对各级人民法院和法官能够提供一个可具体遵循的案件裁判标准，是人民法院审判功能的回归。
在我国推行案例指导制度，还有一个重要的作用，可以在一定程度上解决我国司法中存在着的“同案不同判”的顽疾。党的十八届四中全会的决定提出的“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”以及2005年最高人民法院发布“二·五改革纲要”时对案例指导制度的作用就明确地提出“重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。“同案不同判”是我国司法中不时出现的一种现象，这一现象对司法统一造成破坏，进而对法制统一造成破坏，严重地影响着司法权威和司法公信力。造成“同案不同判”这一现象有多方面原因，其中包括由于法律本身的原则、抽象、粗疏和模糊而产生的对法律的多元理解，法律漏洞的存在，法官的自由裁量权缺乏有效的约束等复杂因素，当然，也不排除个别案件中的司法腐败行为造成的“同案不同判”，但所有这些原因都是由于案件裁判缺少模本或标本。案例指导制度的核心是旨在通过“指导性案例”的模本或标本作用，来解决“同案不同判”的问题。我们也可以从自2002年开始的一些地方法院先后采用的“先例判决制度”、“示范性案例制度”等类似制度试验的初衷来看，都是首先从解决“同案不同判”的问题入手的。对指导性案例的“应当参照”虽然可能还会存在着一些理解上的差异，但对于人民法院来讲，毕竟是一条有约束力的制度性规定，对于减少“同案不同判”会起到重要的作用。但要完全解决这一问题，还需要非常多的综合性因素的作用。
三、关于“指导性案例”的所谓广义、狭义问题
在一些学者发表的文章中，提出了“指导性案例”的所谓广义和狭义问题。〔3 〕有些学者认为，最高人民法院发布的指导性案件是狭义的指导性案例，在此之外，还存在着一个叫做广义的指导性案例，对于这个说法，笔者是不认同的。指导性案例就是指导性案例。指导性案例就是最高人民法院2010年11月26日《关于案例指导工作的规定》这一规范性文件中所讲的由最高人民法院审判委员会审定后发布的案例，这样的案例才能叫指导性案例，并没有什么狭义、广义之分。
我们应该注意到，指导性案例是制度型的，它是按照推荐程序，由全国各级人民法院经过层层推荐，最后到最高人民法院。虽然“指导性案例”是由最高人民法院审定和发布的，但“指导性案例”的来源可以是全国各级法院产生的案例。《关于案例指导工作的规定》的第4条规定：“最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向案例指导工作办公室推荐。各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。”由此可见，全国的各级人民法院的审判法官都可能是“指导性案例”的制作者，都可能参与到这一制度的制作和运行中去。《关于案例指导工作的规定》的第5条又确认了一种广泛参与的案例推荐主体：“人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。”这充分体现了动员全社会参与“指导性案例”推荐的理念。但注意，只是“推荐”，而且是“向作出生效裁判的原审人民法院推荐”，充分体现了尊重司法的理念。
同时，对于指导性案例的发布范围，《关于案例指导工作的规定》第2条也作出了明确的规定：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。”
在广泛推荐的基础上，指导性案例又有严格的遴选机制和审定机制。《关于案例指导工作的规定》第3条规定：“最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。”第6条规定：“案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。”所以，指导性案例要经过遴选、审查、报审及审委会讨论决定等严格的程序，并且就发布形式和载体都作了明确规定。而这样一些严格的程序是其他类型的案例所不具备的。截至2014年12月25日，最高人民法院已发布指导性案例九批44个，涉及了各种类型的案例。这样的案例才能被称为指导性案例。
但为什么会出现“指导性案例”的所谓广义和狭义问题？在客观上，这与最高人民法院的案例发布体系混乱有关。在发布指导性案例之外，最高人民法院以及各省级法院还发布了很多案例，名称也很多，有“典型案例”，最高人民法院经常发布一些典型案例；还有一个叫案例“月发布制度”，就是每个月固定发布案例，但这个案例不是指导性案例，而是指导性案例之外的其他各种各样的案例；还有就是分类型的案例发布，围绕一个时期一个阶段，有一些问题可能成为社会凸显问题，成为大家关注的问题，就会发布一些案例。例如知识产权案例、毒品案例、侵害儿童的案例，还有最新发布的环境保护案例等分类型的发布。怎么看待这些案例的发布，这是一个问题。目前最高人民法院对案例的发布体系是比较混乱的。除了最高人民法院发布案例外，最高人民法院又授权各省级高级人民法院可以发布参照性案例，有的叫参考性案例。例如北京市高级人民法院在它的公报里面就发布了一些参照性案例。从案例发布的形式和发布的内容来讲，是较为混乱的。
这并不是说除了指导性案例之外，不可以发布其他形式的案例，而是说应该有一个规范的秩序化的案例发布体系，并对各种不同的案例的功能和作用给予准确定位。实施案例指导制度，原本是想通过指导性案例的发布，对一些疑难案件、重大案件、典型案件起一个引导作用，或者对法律不明确的案件通过指导性案例的方式来明确它，使整个法院系统来遵循，而且文件的第7条规定，指导性案例是应当参照的。但是现在案例发布的形式、种类特别混乱，如果注意看《人民法院报》的话，会发现有各种各样的案例发布，我们都不知道它是属于哪一类的。而指导性案例在法院系统来讲，是最具有权威性的。它的权威性主要体现在文件的第7条上，即“应当参照”。应当参照不是说可参照可不参照。我们当时研究这个制度的设想是，它是可以进入判决书的，指导性案例的文号、案件号、案例的名称等可以被后案援引，是可以直接进入后案的判决书的，它是有重大的区别的。其他案例都可以参照，其他案例所起的作用和我们过去案例的作用是一样的，法官可以参照，但是不能进入判决书。
指导性案例同其他案例的区别还体现在《关于案例指导工作的规定》的第9条上：“本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，根据本规定清理、编纂后，作为指导性案例公布。”这条规定的本意就是要体现指导性案例的权威性，并含有规范案例发布体系的意蕴。
四、“指导性案例”的科学定位
如何理解《关于案例指导工作的规定》第7条中的“应当参照”，是最高人民法院这个文件发布四年以来，争论最多的一个焦点问题。第7条是这样规定的：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判同类型案件时，应当参照。”这就带出来一个问题，如何给指导性案例一个科学定位？指导性案例是不是法源，能否作为判案的直接依据，这是一个很重要的问题。有些学者认为，这个文件的发布标志着指导性案例就成为一个法源，或者说指导性案例具有法律效力。
笔者一直不主张用“指导性案例的效力”这样的命题，而主张用“指导性案例的定位”这样的命题。因为效力的讨论会使问题变得复杂和纠缠。第7条的规定实际上是给指导性案例确定了一个法律地位，这个法律地位就是后案在审理同类案件的时候，指导性案例起什么作用，明确了后案审理同类案件时“应当参照”。法律语言中的“应当”带有指向性，并不是如同有些人所说的可以选择。还有的学者认为，第7条的规定就是确立了指导性案例的法律依据地位，有前案的判决，在后案审判的时候，就可以把它作为直接依据拿来作出判决。这一点笔者认为在理解上有偏差。在中国，任何一个案件的判决有两个大前提，这是经常容易忽略的：第一，每一个指导性案例的作出本身是依法作出的，这个前提不能忽略，不可能出现没有依法作为前提而作出的一个判决，这个是不可想象的。第二，每一个后案的判决也要有依法作前提，在依法的前提下，才能进入到指导性案例的援引过程，包括司法解释，笔者认为司法解释的引用也是应该有依法做前提，在依法的前提下，司法解释才能够适用，能不能直接用一个司法解释做判决，笔者认为是不行的。因为司法解释不具有法源的地位，指导性案例同样也是这样。这样一来，我们给指导性案例一个科学的准确的定位，就是判决理由，或者叫论证理由，就是指导性案例可以成为后案的判决理由这样一个定位。这样一个定位并不影响它对案件起到的实际作用。有人说这样一个定位好像把它降低了，其实就是这样一个判决理由和论证理由的定位，也直接可以导致一个同样的判决。
根据以上这样一些理解，笔者对“指导性案例的科学定位”就是：指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明，而且应该可以被后案作为裁判理由援引，但不能是后案判决的直接依据。“裁判理由的说明”，完全可以对后案的判决产生决定性影响。
五、指导性案例被援引的现状
在2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。此后的五年间，从2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例始，至2014年12月25日止，共发布了九批44个指导性案例。人们会认为，中国的案例指导制度已经进入运行阶段，其实不然。笔者个人认为，这十年间所做的工作，还只是案例指导制度的前期准备工作，真正的案例指导制度落地的标志，不是以文件发布为标志，也不是以指导性案例的发布为标志，应该是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志，哪怕有一个指导性案例被实际援引，也算是这个制度的真正落地和实现。但在偌大的中国法院系统，有无指导性案例被援引不得而知。在可能的信息网络搜索中还看不到。询问最有权威的最高人民法院的法官们，也是语焉不详。这个问题应该是关心中国案例指导制度的人们所关注的问题。
上面所说的指导性案例的援引，是指各级人民法院在此后的整理同类型案件时，明确地将指导性案例表达在后案的判决书里面，而不是在法官的大脑里参考了这个案例，那样的参照在过去也有。本文所说的“援引”就是能够把指导性案例引用到后案的判决书里面来。另外对待指导性案例的态度也是形成目前很难找到指导性案例被后案援引实例的原因。笔者看过一个广州关于指导性案例的调研报告，结论是法官对指导性案例的态度不积极，其中有很多复杂原因，其中主要理由是《关于案例指导工作的规定》的第7条对指导性案例案例的定位不明确，法官们对这一点一直持怀疑态度。
六、指导性案例中哪些内容具有指导性？
指导性案例中哪些内容具有指导性？这个问题涉及中国指导性案例的指导力。一些学者认为只有裁判要点才能具有指导力。笔者认为整个指导性案例的构成内容都应当具有指导力。因为一个案例中有实体法内容，也有程序法内容，有对法律的认定，也有对事实的认定。专家们可以作一些区分，但当事人和老百姓不会那样去想，他们会在一个案例里面寻找与其案件最接近和有关联的部分。并且，笔者认为指导性案例应该是原审判决，不应当有事后的加工和附加成分。虽然不照搬判例法，但我们不能违背判例法的基本理路，任何事后的加工和附加成分是有违判例法理路的。另外，好的调解案例也完全可以作为指导性案例。
目前的指导性案例的发布笔者认为有点走形了。怎么叫走形了呢？我们看看指导性案例发布的基本格式，分为以下几个部分：教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ，裁判要点，相关法条，基本案情，裁判结果，裁判理由。这样的发布格式，一是对指导性案例进行了裁剪，不是原汁原味的；二是在案例前面给它加了一个东西，叫裁判要点，这个裁判要点是别人给总结的，以后援引主要是援引这个裁判要点。笔者认为这样一个做法背离了判例法的基本方法和路径。虽然说我们不搞判例法，搞的是案例指导制度，当对于指导性案例的运用，要符合判例法的基本原理，不能违背它的基本运行理路。什么意思呢，就是指这个裁判要点不能事后提炼。因为事后的提炼是否准确，是不是符合当时原判法官对这个案件的理解，都会存在问题。而我们来看看真正的判例法路径。真正的判例法是当案件出现了争论，没有实在法、制定法可依的时候，法官要自己拿出一个规则来，最典型的案例就是被德沃金、卡多佐等著名学者反复提及的埃尔默杀死他祖父的那个案件。此案情为：1882年埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获。因此，他杀死了他的祖父，以便按遗嘱来继承这笔财产。他的罪行被发现后，他被定罪，判处监禁。但他能否继续按照遗嘱继承其祖父的财产，纽约州遗嘱法对此并未作出明确规定。他祖父的女儿们要求遗产管理人取消埃尔默的遗产继承权，她们争辩说，既然埃尔默杀害了立遗嘱人，那么法律就不应赋予埃尔默以任何遗产继承权。〔4 〕围绕这一案件，法官与律师、法官与法官之间展开了激烈的争辩。埃尔默的律师指出，如果法院剥夺埃尔默的继承权，等于法院是在更改遗嘱，用自己的道德信仰取代法律；格雷法官也支持埃尔默的继承权，主要理由是不能因杀人而更改立遗嘱者的意愿，只要这种立遗嘱人的意愿是真实的。而最后此案以厄尔法官占优势票数的观点取胜，并确立了这样一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人罪来获得遗产继承权。
在这个案件中，法官要拿出一个规则来，通过这个规则，说服整个审判庭接受，然后投票。厄尔法官提出的规则是：一个人不能从错误行为中得利，也即一个人不能从犯罪行为中获得利益，这是厄尔法官创造的一个规则，然后用这个规则来说服整个审判庭，最后达成5比2的结果。所以，按照判例法的理路，所谓裁判要点，也即裁判规则，应该在案件的判决之前得出，而不是在判决之后由别人去替他总结。而我们现在案例指导制度的运行和判例法运行的路径是颠倒的，我们是在案件判决之后，找专家对案件进行裁剪，并对案件总结出一个裁判要点，后案法官在引用的时候，主要引用这个裁判要点，这样的做法违背了判例法的路径，这是第一个问题；第二个问题，笔者认为，整个指导性案例里面包含了大量的事实问题和法律问题，包括程序问题，都可以作为后案援引的东西。因为案件很复杂，有些案件有程序问题，可能在程序中前例作出了一个典范，然后这个典范可能被后案所引用，所以笔者认为，指导性案例应该是整体性的对后案起到一个指导力，而不是选取某一点来，因为这样一种选择往往增加了好多人为的因素，这种增加可能和原判案例的意志不完全吻合。
七、指导性案例在纠错机制上的局限性
按照第7条规定中的“应当参照”，后案在审理同类型案件时，应当参照指导性案例。如果不参照，怎么办？从审判机制上讲，一审判决如果没有参照指导性案例，二审可以纠正，但是对于二审判决和生效判决怎么办？在最高人民法院讨论这个文件的时候，有专家说，那很简单，有再审程序嘛！但是它的法律依据不充足，如果提出再审的理由为“未使用指导性案例”，在现行法律里面找不到这个依据。另外，就是案件一旦终审后，如果再以指导性案例作为申诉或者再审的理由，这个就很困难了。因为在法院系统，案件要上升到再审、审判监督程序是非常难的。
八、指导性案例的适用技术问题
从2010年最高人民法院关于案例指导工作的文件颁布以来，举办了多次研讨会，但真正对法官进行此方面的训练很少，笔者认为应该分步走。案例指导制度已经确定，最高人民法院应该抓紧对地方各级人民法院的法官进行案例指导方面的训练，训练如何进行法律识别，如何进行案例识别，教会法官运用案例的技巧。法官拿到案件，有一个识别问题和判断问题，这个后案是不是符合前案，引用前案后会不会出问题，他都要考量。因为现在法院内部有很多考核机制，有很多制约的东西。
尽管我们所案例指导制度是一种辅助性的，指导性案例是一种补充性的，不能替代原有的审判模式，但是当案例积累到一定的时候，是否会发生剧变。我们现在总是说司法顶不住各种各样的压力和不当干预，如果案例指导制度真正运行起来，它在某种程度上可以抵挡各种外界的干扰。法官真的要想对案件负责的话，法官可以说，我们有先例在，这是一个抵制外来干涉的很好的武器。当然，试图用案例指导制度彻底解决这些问题不可能，但是它可以起到一定的作用。另外，从长远来讲，形成一种中国式的案例审判方式，也是有可能的。
*中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。
〔1〕参见张志铭：《司法判例制度构建的法理基础》，《清华法学》2013年第6期。
〔2〕参见沈宗灵：《当代中国的判例——一个比较法研究》，《中国法学》1992年第2期。
〔3〕参见张骐：《论类似案件应当类似审判》，《环球法律评论》2014年第3期。
〔4〕参见［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第14—19页。