内容摘要：司法是法治政府的重要保障，其机制是通过诉讼监督政府依法行政。但在目前中国的体制中，司法在意志方面和人、财、物方面对行政都具有从属性，因而不能发挥监督保障作用。尤其在意志方面，基于制度要求，司法机关在裁判案件时要适用行政法规和参照适用规章而无审查之权，司法机关实际成了行政意志的执行者而非政府与其他主体纠纷之间的裁判者。这种情形与宪法规定的司法机关依法独立行使审判权不受行政机关干涉的要求相悖。我国司法对行政的从属性有其历史的成因和特定的历史功能，在新中国成立初期及计划经济时期都发挥过特殊的作用，但是随着改革的深入和社会转型，特别是国家法律体系基本建成和法治政府目标的提出，司法对政府的监督制度的完善也就势在必行。
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关键词 ：司法 法治政府 依法行政 行政诉讼 司法监督
对于法治，历来有不同的解释，法治的形式也有多样，曾有学者将法治分为德国模式、法国模式、英国模式和美国模式，并指出其差别。〔1 〕对于法治政府，同样也有不同的解释，但可概言为广狭两义，广义指国家权力均在法律之下（包括立法权），受法律约束；其狭义则指行政权受法律的约束，政府依法行政。根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于法治政府建设的精神，本文拟从狭义的角度对我国法治政府建设谈一些认识，着重谈司法监督对法治政府的保障。
一、中国目前司法从属于行政的体制不利于法治政府建设
所谓政府依法行政，从整个国家权力体系构成上说，就是行政机关依照宪法和立法（权力）机关制定的法律行使行政权，而不是指行政机关按自己制定的规则行使权力。行政机关按自己制定的规则做事，对于维持权力运作的稳定性和普遍性来说固然重要，但这不能称为依法行政，因为自己制定的规则是自己的意志，从根本上说，这种权力还是不受限制的。
在我国的体制中，对于保证政府依法行政，存在着人大监督和司法机关的监督。这两种监督，各有特点。
人大作为权力机关的监督是全面的，包括政府组成人员的选用以及政府职能发挥的各方面。人大可以罢免由自己选举或任命的政府官员，可以撤销政府不适当的决定和命令，全国人大常委会可以撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。人大的监督是政府依法行政的重要保证。
但是，从应对法治政府建设的现实要求来说，人大的监督也有其功能上的不足。首先，是监督的非即时性。人大的权力行使以会议形式进行，会议有时间性，定时召开，会期有限（一些问题可能排不进议程），非因特别需要不会改变。由此，当政府行为出现错误时不会得到人大的及时纠正。其次，人大的监督具有一般性、总体性，人大不会为政府某个决策中、某个规范性文件中的某个具体问题作出决议，更不会因发现实施中的行政法规或政府规章的个别条文不妥而专门审议这个条文或撤销整个文件。由此，一些具体监督就可能出现空隙。
正因这样，自新中国成立以来，从中央到地方，都鲜有人大撤销政府行政法规、决定、命令的案例。无案例并不意味着政府早已依法行政而无错可寻。如果真的如此，则我们的政府早已是法治政府而无需今日再提这一建设任务。相反，一些我们熟知的事例则很能反映法治政府有待建设和监督有待加强。比如，我国的收容遣送、劳动教养等行政法规，虽然这些规定是较早存在的，但与后来制定的法律发生了冲突，与公民的法定权利发生了极大的冲突。而这种下位规则与上位法冲突并被不断适用的情形，竟能在社会的诟病中持续很多年。又如，一些城市政府为解决本地的交通拥堵问题而对外地车辆实行限行，这与国家交通法的统一实施又有矛盾，社会对此已议论纷纷，但尚未见人大作出反应。这些例子都表明了人大对政府的监督是存在功能上的局限的。
我国体制中还存在司法对行政的监督，其主要形式是行政诉讼。通过诉讼来监督政府，具有即时性和具体性特点，从理论上说，这恰好在功能上可以对人大监督形式作补充。
但是，就目前我国的制度设计来说，司法对政府的监督则存在着重大缺陷。或者可以说，司法还不是行政的监督者，而是行政意志的执行者。在意志上，司法对行政具有从属性，它还不是行政意志与社会主体之间法律纠纷的裁判者。
按我国现行《行政诉讼法》的规定，法院审理行政案件，要以行政法规为依据并参照部门和政府规章（第52、53条），法院没有对于这种抽象行政行为进行合法性审查的权力。因此，在具体案件的审理中，法院在功能上并不产生对行政权的监督，反而成了行政法规和规章的执行者，司法的功能整体上对于行政不在于监督，而在于维护与顺从其意志。至多也只是按行政意志的要求，监督下级行政机关对上级行政机关意志的执行。
虽然法律规定法院在审理案件时如发现规章间有冲突，由最高人民法院报国务院解释或裁决（《行政诉讼法》第53条，《立法法》第86条），但这种报请解释或裁决的制度，实际只相当于一种请示制度，即法院向更高的行政机构请示该如何适用，然后法院即按国务院表达的行政意志去裁判和执行，它与司法对行政的监督还相去甚远。
学界对目前制度存在的问题已有一定认识，一些学术文献论已在讨论法院在具体案件审理中对抽象行政行为进行附带审查的必要性。但总体来说，文献所涉及的多为对规章的审查，只有极少数学者提及对行政法规的审查。〔2 〕这些讨论是受立法机关重视的，从2014年11月十二届全国人大常委会第十一次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法修正案》来看，学术界的意见已得到一定采纳。修正案的第32条规定了对抽象行政行为进行审查的内容：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”但同时在该条第2款又规定：“前款规定的规范性文件不含规章。” 〔3 〕很明显，这里规定的附带审查对象，只是“规章以外的规范性文件”。从中国法治的历史进程来看，这已是很大进步，但从完善司法对行政的监督、以保证其依法行政的角度来看，这样的设计还是很不够的。
从保证贯彻宪法规定的司法原则来说，现行体制的设计存在着逻辑上的不足。《宪法》（第126条）和《法院组织法》（第4条）都规定法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关的干涉。不受行政机关的干涉，从逻辑上说，当包含法院依法办案，既不受行政的个别意志干涉，也不受行政的一般意志干涉。否则，就会出现这样的情况：如果一个从农村到城市没有找到工作而流落街头的人被公安机关收容并遣还原籍，当事人以侵害其人身自由诉至法院，上级行政机关出具红头文件要求法院“应当判公安机关胜诉”，这时法院不能受其干涉而支持公安机关的行为，而应依法判其侵权成立并承担相应法律责任。但是，如果上级行政机关将这种情形的要求表达在规章中，即以一般意志的形式来命令法院，法院就要参照执行了；如果表达在行政法规中，法院就必须执行了。尽管这些规定是违反《立法法》关于立法权限划分规定的，但法院也无权审查而必须执行。在这种情况下，宪法规定的“不受行政机关干涉”就开了一个大口子，即行政机关可以用一般意志的形式来干涉（命令）司法。这种问题的出现，从实证法体系构成的逻辑来说是成立的，因为在体制的设置上，司法存在对行政的从属性，因而现实中发生这种现象是可能的。不仅是行政诉讼，由于行政权现在已经扩展到了民商事管理和刑事犯罪确定等广泛的领域，如果不解决我国司法对行政的从属性问题，司法对行政的监督就是一句空话。
梳理我们的制度，可以概括出司法对行政的从属性表现在两大方面。一方面是意志的从属性，另一方面是人、财、物方面的从属性。
（一）意志方面的从属性
意志方面的从属性，表现为司法是行政意志的执行者，而不是行政意志与社会主体之间法律纠纷的裁判者，在案件审理中，法院须不加审查地执行行政的一般意志。这种情形在行政、民事以及刑事诉讼中均是如此。
在行政案件审理中，如前所述，按规定法院应当适用行政法规和参照适用规章，没有审查的授权，法院并无审查后才适用之可能。
在民事方面，由于行政权渗入民商事管理，因此公民和社会组织民商事权利受到行政权的管理和监督，而法院在审理相关案件时同样得以行政规范作为判断民商事权利是否存在及存在范围的标准。比如，国务院2006年制定、2013年修订的《信息网络传播权保护条例》，规定了在网上提供他人作品，哪些可以不经权利人许可而使用并可不付费。比如，为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；（第6条）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品（第7条）。如果作品权利人遇到上述使用情形而提出权利主张，国务院的规定则成为法院必须否定其权利主张的依据。
在刑事方面，我国的刑法是将一些罪名成立的根据指向行政规范的。按刑法规定，一些罪名的犯罪构成直接以“违反国家规定”为前提，而刑法同时明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”（《刑法》第96条）由此便形成了学界所称的“行政犯罪”。虽然这样规定总体来说并无不妥，但是，也不能排除行政法规、行政措施以及决定和命令中会有逾越法律而与公民法定权利相冲突的情况，或者对公民自由设置了不适当的限制。比如过去依国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》而列举的投机倒把行为，是1997年刑法修改以前确定该罪罪名的标准，该文件1987年制定，2008年失效，我国法律制度正式确定社会主义市场经济体制是在1993年，因此，这一法规的一些内容在很长的时间内不当地限制了公民、社会组织权利和自由，并成为定罪之依据。又如，在刑法维护的保密制度中，由行政机构决定设密的安排也有类似的情况。根据这种制度设置，法院判断一个被告是否犯有泄露或盗窃国家秘密罪，就根据行政机关自己决定这个信息是否应当公开或是否对其设密，而无需考虑这个行政决定是否合法，这个信息在本质上是否属于公共信息。而且，由于社会发展和管理的要求，行政意志也将随之扩展，将来还有许多行为可能被纳入“行政犯罪”的范围。
（二）人、财、物方面的从属性
司法在人、财、物方面对行政的从属性比意志的从属性表现得更明显。
在人的从属性方面，司法机构的人员编制，历来都是由行政机构决定的。从最高人民法院到地方基层法院，均受这一体制的制约。编委、编办是法院不敢得罪的机构。另外，法官实施公务员管理方式，其激励措施和待遇，受到行政体制的影响。
在财与物方面，司法机关的办公设施、设备，人员经费都决定于政府预算以及根据需要和可能而确定的其他拨款，地方财政部门也是地方司法机关的“财神”。
由于意志上的从属性和人、财、物方面的从属性，致使司法机关依法独立行使职权，不受行政机关的干涉的原则难以有效实施，多年来在现实中一直存在的司法地方保护主义的问题，在根本上也源于此。保护地方，就是保护地方利益，而这种制约或激励机制，就是地方财政。地方司法机关会自觉听从行政机关的“招呼”，会为地方财政的因素争管辖或对外地司法机关协助要求选择配合还是阻挠。
二、新中国成立以来司法从属行政的历史及功能
我们并不应当简单判断司法从属行政就一定是制度缺陷或问题。制度设置的妥当性并非应由一个抽象的标准来判决，而要根据制度在功能上要回应怎样的社会需要，以及能否回应这些需要。
我们今天的司法从属于行政的体制由新中国成立之初发展而来，不能否认，在新中国成立后的一段历史时期，这种体制对满足我国的建设发展要求是发挥了重要作用的。
在新中国成立初期，我们所面临的主要是任务是巩固和建设政权，然后用政权来推进社会的改革和建设。新中国政权的来源，恰如毛泽东所说是“枪杆子里面出政权”，是通过共产党领导人民武装斗争在推翻旧政权基础上建立起来的。在解放战争取得决定性胜利后，党和人民面临建立全国政权的任务。1949年召开的中国人民政治协商会议通过了《共同纲领》和《中央人民政府组织法》，这两个法律文件规定中央层面的政权结构是：在普选的全国人民代表大会召开前，由中国人民政治协商会议执行全国人大的职权，选举中央人民政府委员会，并付之行使国家权力的职权。中央人民政府委员会组织政务院，以为国家政务的最高执行机关；组织人民革命军事委员会，以为国家军事的最高统辖机关；组织最高人民法院及最高人民检察署，以为国家的最高审判机关及检察机关。其关系结构可作如下图所示：
中央人民政府委员会以及由其产生、受其领导和监督的四个机构，共同构成中央人民政府。从法律表达的关系结构来看，作为司法机关的最高人民法院和行政机关政务院同属政府的组成部分，是并列而非从属关系。在地方层面，根据中央人民政府委员会1951年制定的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（以下简称《条例》）来看，地方法院与地方行政的关系与中央层面相同，《条例》的第10条规定：各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。省人民法院分院、分庭受其所在区专员的指导。司法行政由上级司法部领导。
在实践中，由于解放战争整体上刚刚结束，许多地方的人民政府是依托前线军政机关在扩大解放区的同时建立的，地方法院的建立则又依托于政府，因此在组织上，法院对政府具有从属性，整个法院系统对于中央行政更具有从属性。比如，为了推进“三反”“五反”运动，政务院于1952年作出规定，在“五反”运动中违法工商户较多的城市设立人民法庭和分庭以处理相关案件。同时，在机关单位及军队中设立处理“三反”相关案件的人民法庭和分庭，这两类市人民法庭及分庭的审判长、副审判长、审判员，均由市人民政府任命之。〔4 〕
关于司法审判的依据，条例第4条规定：人民法院审判案件，以中国人民政治协商会议共同纲领及人民政府颁布的法律、法令、决议、命令的规定为依据；无上述规定者，依据中央人民政府的政策。在此，人民政府或中央人民政府都是统称，包含着人民政府委员会和行政、审判、检察、军事四个机构。根据《共同纲领》、《中央人民政府组织法》的规定，中国人民政治协商会议和中央人民政府可以制定法律、法令，而决议和命令的主体范围则相当广，政务院及所属委、部、会、院、署、行，以及各级政府都可以发布决议和命令。同时，人民革命军事委员会以及前线军政机关和军管会也发布决议和命令。因此，法院当时审判案件无疑是要以行政机关特别是中央国家行政机关的决议、命令为依据的。比如政务院在1952年关于建立“五反”法庭的文件中规定：法庭（或市、县人民法院）有逮捕并判处退出违法所得、赔偿损失、罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、劳役改造、有期徒刑、无期徒刑、死刑及酌予缓刑或免予处分之权。市人民法庭（或市、县人民法院）之判决，为终审判决。但无期徒刑及十年以上有期徒刑的判决应经市人民政府批准（由省辖市以下人民法庭或市、县人民法院判决者，应经省人民政府批准），死刑的判决，应经市（省）人民政府审核，报请大行政区人民政府或报请中央人民政府政务院批准后执行。在政务院关于“三反”法庭的文件中，规定了各单位人民法庭有传讯、逮捕、拘押、释放并判处机关管制、劳役改造、有期徒刑、无期徒刑、死刑，以及宣告追缴赃物、没收财产、剥夺政治权利、缓刑、免刑、无罪之权，并规定行政或军事机关审批的权限。〔5 〕从这些规定中，我们可以看到:法院在意志方面对行政的从属性，法院必须执行行政的意志。
1954年第一届全国人民代表大会召开，制定了新中国第一部宪法。根据“五四宪法”和相关组织法，法律所设定的政权组织结构与共同纲领时期的结构已经发生了变化。人民政府委员会的体制已不复存在，国务院、最高人民法院和最高人民检察院并列于全国人大之下，这时的中央人民政府，指的就是国务院而不再是共同纲领时期的政府五大部分的综合体。这种结构看起来与“八二宪法”的政权结构有很大相似，但仍有区别。比如，“五四宪法”没有专门规定中央军事委员会，但规定了国家主席在必要时有权召开最高国务会议并任主席。地方政府结构与共同纲领时期也有变化。比如，地方已设人大作为权力机关（但未设常委会），人民委员会即人民政府，是地方的国家行政机关。两层次政权基本构成如下图所示：
从当时法律规定的内容中，可以明显地看到法院对行政的从属性。
在组织方面，根据《法院组织法》，最高人民法院院长由全国人大选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由全国人大常委会任免。但在地方，法院对行政的组织从属非常明显。按《法院组织法》的规定，高级法院和专门法院的设置，由司法部报请国务院批准；中级法院和基层法院的设置，由省、自治区、直辖市的司法行政机关报请省、直辖市人民委员会或者自治区自治机关批准（第2条）。关于法院的组成人员，按规定，地方各级法院院长由地方各级人大选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民委员会（即地方国家行政机关）任免（第32条）；地方各级法院审判委员会委员，由院长提请本级人民委员会任免（第10条）；地方各级法院的助理审判员由上一级司法行政机关任免，最高人民法院的助理审判员由司法部任免（第34条）。
对于法院办案的依据，“五四宪法”和《法院组织法》都明确规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”此时的规定已与共同纲领时期的规定不同，没有提到政府的决议、命令。按宪法规定，全国人大是行使立法权的唯一机关，其职权中包括修改宪法、制定法律。全国人大常委会的职权包括解释法律和制定法令。国务院在规范制定方面的权力是“根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令”（《宪法》第49条）。如果按严格的字面解释，国务院发布的规范性文件应不在法院办案的依据范围。但是，当时的法律实践并非这样。因为当时立法甚少，打击敌对分子、巩固国家政权、推进社会改造和建设，基本都是依靠党的政策、政府命令和决定，这些文件在实际上都是法院办理案件的依据。最为重要的是，在当时人们的认识中，人民的政府是不会损害人民利益的，如有损害也只能是政府组织中的个别坏人作恶；国家整体上是对敌专政的工具，故各部分应联合对敌。法院是政权的一个部分，其职能主要就是打击敌对分子，配合政府去实现党的总路线和总任务。因此，就当时的任务要求以及人们的观念来说，政府是不需要法院去制约的，法院也不应当去制约政府。这种情况我们在当时的许多文献中可以看到。
比如，时任最高人民法院院长的董必武1955年4月在中国共产党全国代表会议上作题为“司法工作必须为经济建设服务”的发言时说：一九五三年四月第二届全国司法会议在决议中，就强调提出司法工作必须为经济建设服务的方针。党的总路线提出后，也就更明确了这个方针。在这个方针指导下，我们人民司法工作的锋芒，是通过审判活动，配合公安和检察工作，镇压危害国家安全和破坏经济建设的反革命分子和间谍、特务分子，打击不法资本家和贪污盗窃分子；同时通过工矿企业中的责任事故案件的处理加强对职工群众的守法教育。〔6 〕同年6月，董必武在与各省市法院院长谈话中说：“关于如何区别是不是反革命的问题，罗瑞卿部长（罗瑞卿时任公安部部长）的报告中已提出了八条原则。在杀的问题上，凡有血债的，民愤大的，一定要杀。遇有经党委确定杀的案子，法院发现确有可不杀的事实根据时，应向党委提出意见；党委确定还要杀时，仍可声明保留意见向上级党委反映。这是对党负责，不是闹独立性。如果有意见不提，或提了之后不能坚持向上级党委反映或不执行党委决定就是错误的。实际上只要法院的决定正确又有事实根据，党委不会不考虑。法院应当成为党委很好的助手，起应起的作用。法院不是没有作用，是有作用的。有的同志说法院不起作用，成了工具。其实，法院就是工具，不但法院，整个国家都是工具，党也是工具。” 〔7 〕1958年，董必武还在司法工作座谈会上说道：“司法工作的主要锋芒是对着反革命，这不是说把什么案件都看成是反革命案件，但只要有敌人，我们同敌人的斗争就是尖锐的。司法干部什么时候都不要忘记这一点。” 〔8 〕
由于新中国成立初期社会的急剧变动，立法不完善，巩固政权、恢复经济、实现“一化三改”的总任务等紧迫任务，都依托于党的政策和行政力量去推进，这时行政权的运行的确最需要的是配合而不是制约，由此才能有效地推进社会改革和建设的发展。这时法院对行政的从属性保证了对行政的配合，进而为实现党和国家在这一历史阶段的总路线和总任务发挥了重要作用。
在社会主义改造完成以后，国家实行计划经济，国家的计划（包括指令性计划和指导性计划）覆盖了城市、农村、生产、生活各个方面，而计划的制定者和实施者，都是国家的行政机关。社会的生产单位，都以组织关系方式附属于相关行政管理机关，各行业都有一个部门做“婆婆”，生产单位及个人与政府的关系，可以说都是行政体系内部的关系。即使是农村的生产队，也都组织在政社一体的人民公社当中。这种体制是没有司法监督行政的要求和空间的，法院裁判纠纷和确定什么是破坏经济秩序的犯罪，只能是和应当是以行政意志确定的计划规则或计划为根据。在这种体制中，法院在组织方面和意志方面对行政的从属性需要保留下来，也自然保留了下来。
体制形成后，如因社会条件相同或观念固守，体制就会得以沿习。十年“文革”，其间经过打倒“公”“检”“法”，但在1975年宪法确认法院的地位时，第二十五条作了如下规定：“最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。各级人民法院对本级人民代表大会和它的常设机关负责并报告工作。各级人民法院院长由本级人民代表大会的常设机关任免。”“检察机关的职权由各公安机关行使。”由此，法院在国家政权结构中的地位如下图所示：
关于审判的依据，“七五宪法”没有规定，只规定了审理案件必须实行群众路线，对重大的反革命刑事案件，要发动群众讨论批判。这其实是“文革”中“群众专政”观念的体现。实际上，“文革”十年，人大已经停止了权力活动，中央“文革”领导小组有极大的权威，国务院能够发挥一定的管理作用，这两者的文件对于法院审理案件来说是重要依据。比如，1967年以中央和国务院名义联合发出的“公安六条”，在“文革”时期成了打击所谓“犯罪”的基本法。
1978年宪法在一定程度表现了在体制上对1975年宪法体制的修正：恢复了独立的检察院系统，法院向人大负责并报告工作，在地方，革委会不再是人大的常设机关，法院不再由革委会产生，1979年的法院组织法明确规定了法院组成人员由人大及其常委会选举和任命的制度，并恢复了“五四宪法”和1954年法院组织法的规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律”。
1982年宪法和相关组织法所确立的现行体制是我们所熟悉的。各级法院由同级权力机关产生，对其负责并受其监督。法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。可以看出，现行宪法和法院组织法在法院系统与行政系统、审判权与行政权的关系方面，相比过去的宪法和组织法的规定，表达了更多和更清晰的隔离要求。可以说，这种改变有非常丰富的蕴意，这是社会条件变化发展后新的要求，也是历史经验的总结。
三、社会和体制转型产生以司法制约政府的要求
改革开放以来，特别是社会主义市场经济建设和民主法治的推进，促使中国社会发生了很大变化。这种变化可以用社会和体制转型来表达。简略地说，我们的社会正经历从农业社会向工业社会、由传统社会向现代社会的转型。我们的体制，在经济领域基本实现了由计划经济向市场经济的转型（但在政府放权过程中原有的不适当的控制仍未完全解决）；在政治领域，正经历着由人治向法治、由权力高度集中向建立健全更广泛的民主制方向转化。如果以司法与法治政府的关系为核心来考察，可以看到，在社会和体制转型中影响国家机构权力配置的因素已经发生变化，由此产生了以司法制约政府行政权力的要求和可能。可以概略地从以下方面来看：
国家和社会的主要任务已经发生的变化。新中国成立初期，主要任务是巩固政权，建立国家的政权体系，打击和镇压敌对分子及势力的反抗，并利用政权的力量来推进社会改造和建设（“一化三改”）。因此需要国家权力的高度集中，对国家各项权力相互配合的需要更甚于制约的需要，特别需要配合行政权以积极推进总路线和总任务的完成。现在，这样的任务早已完成，我们的政权早已得到巩固，国家的政权体系已经建成，而需要的是随社会发展要求作体制改革和调整。现在的任务是发展经济和全面进行社会建设，而建设的社会动力，已经由国家培育形成。社会自身在经济建设、社会管理方面，都有了较强的自主性和活力。这些都构成了国家放权，特别是行政放权的基础，也构成了由权力高度集中向更多的民主参与和更广泛的民主方向转化的基础。这也为司法权从从属和配合行政权向监督行政权方向转化提供了基础。
社会主义市场经济已成为我国的基本经济形式。社会主义市场经济体制改变了原计划经济中生产单位、个人相互间的关系以及与政府的关系。在计划经济中，生产单位之间、生产单位与个人之间、生产单位及个人与政府之间的关系，都是依行政意志联接的关系，因此，行政意志是一定关系正常与否的基本标准，由此也是法院裁判的标准。在社会主义市场经济中，除极少量关系还保留这种特点以外，绝大多数的经济关系由市场活动主体依法自主建立，直接操办经济活动的行政意志在很大程度上正在退出和已经退出市场，而更高位阶的人大立法在发挥着主要调整作用，这决定了法院裁判根据的变化。
现代社会的构成和管理已与传统社会不同。传统社会中，人们生产生活的活动领域比较简单，社会关系单一直接，利益的种类也比较简单，因而政府管理社会的形式和内容也比较简单，其行为妥当与否容易分辨，由此，比较简单的监督形式，即能满足对政府监督的需求。在现代社会，人们生产生活领域已经多样化并还在很快扩张，社会活动主体、社会关系和利益的种类都变得多样化和复杂化，由此对社会管理形式和管理内容也变得非常复杂。原来能够适应传统社会管理的政府管理形式的功能在今天已显不足，并且，政府行为（无论抽象或具体）稍有不慎，都可能对社会不同主体法定权利造成损害并产生连锁反应。比如，一些城市政府决定禁止城市通行摩托车和电动自行车，即有大量车主认为其财产权受到侵害，相关的销售商和生产商认为其投资的权益受到损害。城市政府一个关于肉类、禽类供应方式的命令，也会影响到大量消费者和供应商和生产商的利益。因此，对政府行为加以监督的要求在加强，监督形式也需要有所变化。比如，监督需要更及时有效，并能够对受损害的权利提供救济，而在现行体制中司法正具有这样的功能。
中国特色社会主义法律体系已基本建成。如果说改革开放前还没有裁判政府行为（特别是抽象行为）是否违法的标准，那么，现在由于中国特色社会主义法律体系的基本建立，这些标准已经有了。裁量政府行为（无论抽象或具体）是否合法的根据，在根本上不应当是行政意志本身，而应当是法律，即以法律形式表达的人民意志。比如，我们判断一个具体行政行为是否合法，不能止于这个行为是根据抽象行政行为作出的，还应当审查该抽象行政行为是否符合法律的规定或授权，现在已经具有这样的条件。
另外，在今天，依法治国、法治政府、依法行政、把权力关进制度的笼子等法治要求，已成为全党和全民的共识。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，专门提出了政府改革的任务：“必须切实转变政府职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，建设法治政府和服务型政府。”党的十八届四中全会也提出要：“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。……行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”“强化对行政权力的制约和监督。加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。”制度需要社会的共识基础，如果没有社会的共识和接受，任何制度都是难以建立起来的。制度的正当性寓于社会的共识当中。在今天，社会中的民主法治意识已经发生了很大变化，进一步加强司法对政府的监督，已具有制度建设的社会共识基础。
有人可能认为，在我国目前的制度中，对具体行政行为已有行政诉讼，对抽象行政行为已有人大监督，不必再强化司法监督。前面我们曾提到了，如果要求司法以抽象行政行为来判断具体行政行为的合法性，其实是以行政意志来判断行政行为，法院不是在审理行政机关与社会组织（或个人）的纠纷，而是在执行行政意志。这既不符合法理，也不符合宪法关于法院依法独立审判不受行政机关干涉的规定。
人大监督（如撤销违法的抽象行政行为）的确是我国重要的监督制度。但是，由于人大这种职能的发挥需要以会议决议的形式，那么其监督的及时性和具体性就相对不足。由此，司法监督就是非常必要的补充。或者有人会说，人大既已授权政府工作并自己有权监督政府，再加强司法对政府的制约会造成权力重叠。情形并非如此，用一个通俗的比喻，就像建筑商在建设一项复杂的工程时，既受到发包人决定权的要求和监督、也受到发包人聘请的监理公司的专业监督一样，监理公司的专业监督并非多余和不妥，相反是非常必要的。或者有人担心，这样加强司法对行政的监督有走向“三权分立”之嫌。在此，应特别注意，并非一提到权力制约都是“三权分立”。资产阶级思想家提出“三权分立”学说，如果说其理论要旨在资产阶级革命前是要限制君主集权，那么，在资产阶级革命后则是要限制议会，是要防止议会以民主之名而集中所有权力。〔9 〕毕竟，人民主权学说赋予了资产阶级推翻封建君主专制的革命的正当性，同样，它也很容易赋予议会集权的正当性。在我国，人大是权力机关，行政、法、检都由人大产生，对人大责任受人大监督。法院对行政的监督都在人民代表大会制度的框架之内，这与“三权分立”并无关联。
四、健全司法制约政府的机制
如果说加强司法对行政的约束是必要的，那么在制度上就应当改变法院在人、财、物以及意志上对政府的从属性。
笔者在1997年曾著文提出，在深化改革过程中，在行政放权的同时必须强化司法的功能和加强司法统一，社会管理需要有国家权力在场。根据我国社会结构的变化，社会管理有一个强行政弱司法和弱行政强司法的变换，由此才能适应社会管理的需要。为保证全国司法的统一性和司法权能够制约行政，消除司法由于受地方财政制约而产生的司法地方保护主义，笔者曾提出和分析过三个可选方案：第一，将各地司法机关统一起来隶属于全国人大，经费、人员由全国人大安排。保证地方法院在性质上是国家设立在地方的法院，不是地方为自己设立的法院。或者第二，保持当时体制，但司法机关的办公条件、人员待遇等全部由法律确定，不由地方行政随机改变，切断行政利用财政手段对司法的制约。或者第三，在保持当时体制的同时，建立国家的巡回法庭，审理跨省、自治区、直辖市的纠纷。〔10 〕党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了这方面的改革任务：“确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”可以期望，在中央的决定实施后，独立行使审判权和检察权能够得到更好保证，司法对行政监督和制约能力能够得到加强。
司法制约行政的另一方面，是应当改变司法对行政意志的从属性，改变司法作为行政意志执行者的地位，确立法院作为政府与社会组织及个人之间裁判者的地位。这是现代社会管理的要求。由此，法院在审理各类案件中，必须以法律为依据，而不是以行政法规、行政规章、政府规章等行政意志为依据。按此要求，必然产生法院在案件审理中对抽象行政行为进行附带审查的需要，产生建立法院对抽象行政行为进行附带审查制度的需要。
建立附带审查制度，需要确定以下方面内容：审查什么，如何审查，审查的法律效果，由谁审查。
先综合讨论审查什么、如何审查以及审查的法律效果。
法院在审判中审查的对象是所有抽象行政行为，包括行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件，而不应当仅限于行政诉讼法修改草案所建议的规章以下的规范性文件。其审查要根据其创设权限的种类及与相关法律的关系来确定。
根据《立法法》的规定，国务院制定的行政法规有三种：执行性法规，即为执行法律需要而制定的行政法规；职权性法规，即依宪法规定的国务院行政管理职权而制定的行政法规；授权性法规，即全国人大及常委会授权先行制定的行政法规（第56条）。国务院部委的部门规章有一种，即执行性规章，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”（第71条）。较大市以上地方政府的政府规章包括两项：执行性规章，即为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；职权性规章，即属于本行政区域的具体行政管理事项。（第73条）概而言之，表达行政意志的规范性文件包括三种，即执行性、职权性和授权性文件。
法院对于抽象行政行为的审查，并非一个专门监督机关所作的全面审查，与其说审查，无宁更浅显地说，是按宪法规定法院依法独立审判案件的原则在寻找案件处理的法律依据。由此，对于三类不同的抽象行政行为审查的要点当有所不同。
对于执行性规范，法院应当在寻求案件处理的依据时上溯至该执行性文件所要执行的原法律文件或称为基础法律文件。执行性文件应视为基础法律文件的附属法律文件，其效力发源于基础法律文件，内容不得“溢出”基础法律文件规定的范围，否则无效。法院在审查时如果没有发现执行性文件内容“溢出”基础法律文件的范围或与之冲突，则应当适用该文件。也就是说，附属法律文件的适用是需要将基础文件结合在一起的。
对于职权性规范，审查的要点看其是否与其关联法律有冲突。比如说，国务院有权管理经济工作，如果其制定的行政法规规范与公司法规定的公司权利冲突，或与物权法规定个人财产权利冲突，那么，冲突部分是不能在案件中作为案件处理依据的。
授权性规范，审查的要点在于是否超越授权，超越授权即不能作为案件处理的依据。
这种附带审查，如前述，不是对抽象行政行为进行全面审查，而是在寻找办案的法律依据。对于审查中发现超越法律授权、与法律规定相冲突的规则，是不能作为处理案件的依据的。但法院不能宣布整个抽象行政行为无效，只能说明具体某规定内容因与法律冲突而在本案中不适用，并由此选择适用更高位阶的法律。
下面以现行有效的国务院的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称《办法》）为例试作分析。该《办法》由国务院1993年发布，2011年重新修订。《办法》规定：收容的对象是卖淫嫖娼人员，决定的主体是县级公安机关，收容教育的期限为六个月到两年，收容期间进行法律和道德教育，并组织参加生产劳动、学习生产技能，劳动收入用于改善被收容人员生活和收容所的建设，可以对劳动者支付一定报酬，收容期间生活费由个人或家属负担。《办法》规定了解释权归公安部，也规定了处理的救济措施，提起复议和行政诉讼。《办法》的第7条作了这样的规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”《法治管理处罚法》第66条的规定是：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
假设有甲乙两人嫖娼，甲被依《治安管理处罚法》决定拘留十五日，乙被依《办法》决定收容教育两年。我们可以看到，两个处理都符合《办法》的规定，但甲乙两人自由受到的限制差别极大。如果甲不服提起行政诉讼，法院根据《办法》的规定当维持公安的收容教育决定。如果实行附带审查，法院会上溯寻找《办法》的根据，由此会进一步看到，《办法》是根据1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的要求制定的执行性法规。1991年人大常委会的《决定》第4项规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第30条 〔11 〕的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至两年。具体办法由国务院规定。”从全国人大常委会《决定》的法条中可以读到“使之改掉恶习”，即人大常委会的规范限定收容教养对象是有卖淫嫖娼“恶习”者，而在国务院的规定中则少了这一内容，由此扩大了对象的外延，增大了公安的酌处权。在本案中，如果甲是有“恶习”者，法院当维持公安机关的决定，如果甲是初犯者，则法院当认定公安所依据的《办法》第7条规定超越了其基础法律《决定》的规范要求，在此案中不予适用，应当撤销公安机关的决定。
前面的内容是从整体上讨论审判权通过附带审查发挥监督行政、救济社会主体权利的作用，如果成立，当然要在审判权运用主体上予以确定，但在我国现行的四级两审制中作出安排，的确还是一件比较困难的事情。如果任何审级都可以宣布行政法规或行政规章违反法律而不予适用，这样势必出现混乱，但可以考虑在现行司法体制中作如下安排：
对于行政法规的审查（终审）权设定在最高人民法院，对行政规章（部门规章和政府规章）的审查（终审）权可以设定在高级人民法院。依据这样的定位再来安排相关案件的审级，并对现行的上诉、抗诉、申诉、移送、提审等制度作出调整，以利用其功能，保证存在行政法规合法性争议的案件能够到达最高人民法院作最终审查，保证存在行政规章合法性争议的案件能够到达高级人民法院作最终审查。