孙光宁
内容摘要：最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）都分别发布了指导性案例，其结果倾向值得特别关注，尤其是那些裁判结果发生过变动的案件。在这些案件中，最高人民法院的指导性案例更倾向于“轻判”，而最高人民检察院的案例则更推崇“重判”。造成“两高”指导性案例在结果倾向上出现差异甚至混乱的原因是多方面的。比较直接的原因是“两高”对宽严相济的刑事政策如何在刑事司法领域内适用存在着理解上的差异和侧重；更深刻的原因在于，在面对转型社会的复杂形势时，司法机关（即使是最高司法机关）缺乏予以有效的应对措施。虽然这一点决定了案例指导制度存在着不少缺陷，但是，仍然应当强调该制度的积极意义，地方司法机关也应当重视对指导性案例的研习和参照。
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关键词 ：指导性案例 后果主义 同案同判 宽严相济的刑事政策 裁判要点（要旨）
一、“两高”指导性案例在裁判结果上的差异倾向
在司法改革的进程中，案例指导制度受到了特殊的关注，无论是理论界还是实务界都长期强调了将特定判例引入司法过程的必要性和重要性，案例指导制度在理论上的价值和意义已经无需赘言。在经过了长时间的呼唤和探讨之后，以2010年底的《关于案例指导工作的规定》为开端，最高人民法院、最高人民检察院和公安部都陆续出台了关于案例指导制度的规定，这标志着案例指导终于实现了从理论呼唤到制度实践的艰难跨越。截至2014年2月，最高人民法院发布了七批共31个指导性案例（其中刑事类指导性案例共8个），最高人民检察院也发布了五批共19个指导性案例。作为最高司法机关，“两高”所发布的指导性案例对全国各级地方司法机关的实践工作都有着深刻影响，这些案例中所蕴含的倾向也值得细致分析。
虽然司法机关的实践工作大致可以分为司法过程和裁判结果两个方面，法学研究中也存在着程序正义和实体正义的分野，但是，裁判结果是分析“两高”指导性案例时需要更加关注的对象。按照从案例指导制度内到该制度外的顺序，支持这一结论的理由至少有以下四个方面：（1）指导性案例的官方定位。“两高”在官方文件中几乎给出了一致的界定。最高人民法院的规定是：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”；最高人民检察院的规定是：“为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施”。虽然没有直接强调，但是在程序法律已经确定司法过程的背景下，以上官方总体界定已经将重点放在实体结果的“统一”之中，这实质上就是为了实现“同案同判”的目标指向。“同案同判”立足于个案裁判，着眼于个案裁判之间的关联性、连续性，其基本内涵就是规范法官在运用证据认定事实、解释适用法律和作出法律推理决定等裁判环节的裁量权。相对于“同案同判”这一初始价值目标和“公平正义”这一终极价值追求而言，学界在论及案例指导制度的意义或价值时所列举的其他作用事项，诸如司法公信、司法权威、司法资源、司法效力、司法经验、司法品质、司法能力、司法管理、司法政策、法的确定性、成文法和司法解释的局限、法学教学及法学研究等等，皆属于与该制度的终极价值目标实现过程相关联或可能相关联的阶段性目标。〔1 〕同案同判的实践需求是推动案例指导制度出台运作的重要动力，这一需求主要指向的是实体结果而非诉讼程序。
（2）指导性案例正式文本的结构安排。“两高”的指导性案例分别被称为“指导性案例第X号”和“检例第X号”。在公布的正式文本中，除了案情简介、诉讼过程和裁判结果等基本情况介绍之外，特别值得关注的结构安排是“裁判要点”或者“要旨”。这一部分概括了该指导性案例的核心裁判理由，也是在该类案件中适用法律规范的集中提示，甚至可以说是整个指导性案例中最具指导意义的部分。例如，就最高人民法院所发布的指导性案例来说，“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。〔2 〕从“两高”目前已经公布的裁判要点或者要旨内容来看，绝大多数都是关于特定法律规范适用的实体抽象规定，这也体现了重视实体裁判结果的倾向。
（3）裁判结果本身就是司法实践的重中之重。虽然严格的诉讼程序能够充分体现程序正义的要求，但是，在看重实体结果占据主流地位的背景下，在全国适用并具有正式效力的指导性案例也不能过于脱离这一现实情况。而且，从司法运行的实际情况来说，裁判结果往往先于裁判理由出现，最初的结果在经历了司法过程之后得到修正和完善。各种最终体现的裁判理由实际上是围绕着预先确定的结果而展开解释、论证和说理的，司法过程并非一个严格意义上的演绎过程，而更多的是一种“设证推理”的过程。“设证推理才是整个司法过程的真相，它为整个司法过程提供了起点，并以此为中心推动了以后的程序运行，从而在宏观上搭建了整个司法过程的框架……是更具说服力和解释力的法律推理方式。” 〔3 〕这种对裁判结果的重视进而反推判决理由的倾向也经常被冠之以“后果主义”的名称。“在那些无法根据明确的强制性规则得出判决结论的场合，或者规则本身语焉不详的场合，依靠对后果的考量作出判决实乃必要之举。” 〔4 〕这两种疑难的场合恰恰是指导性案例发挥作用的场合。对后果主义的考虑即使不是整个判决中唯一的因素，起码也是最重要的因素之一。在中国的司法语境中，这一论证形式有助于增强法官自觉运用实践理性的观念，可以帮助法院更好地实现司法塑造社会的功能。〔5 〕从这个意义上说，指导性案例也必须给予裁判结果以特殊的关注，才能对司法机关的工作产生实际影响。
（4）从地方司法机关的角度来说，研习指导性案例中的裁判结果是提升其考核指标的重要方式。在目前司法机关行政化色彩依旧非常浓厚的背景下，案例指导制度也无法免俗。行政化管理的重要方式之一就是量化考核，例如调解率、调解撤诉率和上诉率等等。这种方式固然能够在一定程度上为司法机关的管理和决策提供直接数据参考，毕竟与司法活动的性质相去甚远，其弊端也屡遭诟病。例如地方法院过分追求考核指标而虚报、瞒报相关案件，为了降低不起诉率等指标而与检察院等机关“过度合作”，架空司法程序，影响司法公正等等。但是，从地方司法机关的角度出发，在基本制度没有发生重大变革的背景下，只能去适应这种指标考核机制，从指导性案例的结果形成过程中能够获得相关的启示：目前关于指导性案例的研究和分析更多地集中于判决结论及其相应的规范适用，但是，这些判决结果的形成也需要经过正式的司法程序。在量化考核的指标中，上诉发改率（发回重审或者直接改判的比率），更是对下级法院和法官进行考核的核心指标。“改判和发回重审通常意味着一审判决存在问题，改判和发回重审率，或者改发率，是法院系统衡量一审案件质量和一审法官表现的重要指标之一。” 〔6 〕全国法院开展的案件质量评估，以及各地高、中级法院对下级法院开展的“绩效考核”，是审判管理改革的重要探索。上诉案件发回重审改判率是案件质量评估中最重要的指标。修订后的《人民法院案件质量评估指标体系》将上诉改判率和上诉发回重审率指标合并为一个指标，称为“一审判决案件改判发回重审率”，为公正指标项下三级指标，权重提高到19%，成为31项指标中权重占第二位的重要指标，而权重第一的指标仍然是衡量发回重审和改判案件的情况。〔7 〕一旦在这些指标上落后，相关的下级法院和法官经常会被给予消极评价。而上级法院给出的理由往往付诸阙如或者语焉不详，“事实不清、证据不足”亦或是“适用法律不当或错误”都过于笼统和概括，下级法院往往无法准确理解上级法院的模糊指示。指导性案例的案情介绍和裁判结果部分能够对二审以及再审法院的观点进行细致概括，使得下级法院更加明确上级法院的指示，在将来类似案件中进行相同处理，进而可以降低发改率。虽然这是一种实现同案同判的曲线方式，但是，毕竟能够实现案例指导制度的初衷。从这个意义上来说，地方司法机关还是应当高度重视和细致研习指导性案例的。
从以上几个方面的理由可以看到，指导性案例的裁判结果值得细致而深入的分析，特别是那些经过了二审甚至是再审且裁判结果发生变动的案件，能够直接体现上级法院对特定案件的观点，“两高”将其遴选为指导性案例也包含着对二审和再审法院观点的赞同。以此为标准，可以将最高人民法院刑事类指导性案例和最高人民检察院的指导性案例的基本判决结果概括为如下表格：
从上述统计中可以看到，“两高”所发布的指导性案例中，裁判结果未发生变化的案件占据了大多数，这种比例是可以理解的。由于指导性案例在全国各级司法机关都具有正式法律效力，因此，每一个指导性案例的遴选都经过了多重程序，“两高”也力图推选出具有高质量判决结果的案件。各个审级的法院能够形成共识的案件，一般来说其判决质量更有保证。只有在确实必要的情况下，判决结果经过不同审级而发生变动，这种变动意味着司法机关之间的分歧意见必然存在着不当甚至错误，而且，这种不当或者错误的认识通常发生在下级法院或者检察院身上。在案例指导制度初创的背景下，“两高”出于稳妥的考虑，尽量去选择那些已经在各个审级的司法机关之间形成共识的案件，外在表现就是裁判结果没有发生变动。
虽然裁判结果发生变动的指导性案例是“小概率事件”，但是，也正是在这种小概率事件中才能直接展现各个司法机关（尤其是上级司法机关）的意见和观点，对其进行分析和研究，不仅是下级司法机关“揣测”上级指示的需要，更能够推进高级司法机关规范自身行为，更加规范地履行自身职责。在最高人民检察院已经发布的指导性案例正式文本中，在篇幅、案情介绍和裁判要旨理由等方面，检例第2号比其他案例更加详实、丰富和具体。在检例第2号中，被告人经过踩点，绑架了9岁的被害人，骗取其父母手机号后将其杀害。被告人购买一部新手机并向被害人父亲提出赎金。被告人在异地再次想与被害人父亲联系时，因记错电话号码而终止了勒索行为。公安机关将被告人抓获，被告人交代了绑架杀人经过，并带领公安人员指认犯罪现场。宁波市中级人民检察院提起公诉，宁波市中级人民法院判决被告人绑架罪，并判处死刑。被告人提出上诉，在二审将死刑改判为死缓之后，浙江省检察院向最高检察院提请抗诉，最高检察院察委员会列出了多个理由详细阐明了浙江省高级法院改判死缓确有错误，不仅包括对案件事实的细致说明，而且专门论述了被告人“所犯罪行极其严重，对其应当判处死刑立即执行”的理由。其他指导性案例的正式文本都没有将案情介绍到这种详细的程度。对于这样一个裁判结果发生变动的小概率事件，最高人民检察院使用了相当的篇幅对其进行介绍和推广，恰恰暗示了其所推崇的倾向。
类似的情况也发生在最高人民法院发布的指导性案例4号和12号之中。这两个故意杀人案例在案件事实、审理过程和裁判结果方面都高度相似。例如在案件发生原因上，这两个案例的裁判要点中都强调是“与婚恋有关的民间矛盾”。在案发后，犯罪人都坦白其罪行，并且积极进行赔偿，这些都是比较典型的从轻情节。就从重情节来说，以上两个案件的被告在犯罪手段上特别残忍，且犯罪后都未获得被害人家属的谅解。如果说检例第2号是通过对一个案件的详细介绍而体现最高人民检察院倾向的话，那么，指导性案例4号和12号则是通过两个高度相似的案件来展现最高人民法院的意图，其虽然形式不同，但是内在表现上却有异曲同工之效。虽然“两高”的指导性案例在裁判结果的变动上比较稳健，一般以发生变动为主，但是，发生变动的小概率案件才能更加全面而真实地反映其各自的主导倾向。
在这两组案件中，指导性案例4号和12号的判决形成过程是：“死刑——死刑——死缓”，而检例第2号则是：“死刑——死缓——死刑”。裁判结果，尤其是最终的裁判结果代表着“两高”各自的主导倾向。从以上过程可以看到，最高人民法院借助于刑事类指导性案例更多地注重“轻判”，而最高人民检察院则强调“重判”。在其他指导性案例都比较稳妥的背景下，这一结论是以上两组案件所反映出来的不同实质倾向。也许“两高”通过指导性案例所传达的倾向并不十分明显，但是，在以上死刑案件上所透露出来的信息却需要各级地方司法机关认真领会和运用。
根据“两高”分别制定的《关于案例指导工作的规定》，其所发布的指导性案例具有正式的法律效力。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第７条确认：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第１５条则不尽相同：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可参照执行。”虽然“应当参照”和“可参照”之间有着强制程度上的不同，但是，“两高”都确认了指导性案例的约束力。借鉴英美法系判例制度的案例指导制度，也在一定程度上意在确定指导性案例具有某些“先例”的效力。当然，即使在判例法国家中，对判例的效力也一直是一个并未形成绝对意见的争议问题：先例究竟是具有强制约束力还是仅仅具有说服力。“出于各种目的，明智的选择是将先例，特别是单独的先例，视为可以修正的，而非固定不变的。判例法应该随着时间的变迁而具有一定的灵活性和开放性。所以，先例最好是被认为是具有高度说服性的，而非具有绝对约束力的。” 〔8 〕指导性案例也具有类似的性质，因为两高作出的“参照”界定很大程度上将指导性案例的实践适用交由具体司法者来确定，司法者可以援引指导性案例作为极具说服力的正式理由。即使如此，在中国司法仍然具有浓厚行政色彩的背景下，来自于最高司法机关的规范性文件还是能够被地方司法机关有效贯彻的，指导性案例也具有这样的性质。基于上文的分析，在一定的范围内，在类似指导性案例4号和12号这样涉及死刑的案件中，地方法院将更倾向于“轻判”；而对于类似于检例第2号的死刑案件中，地方检察院则会更加强调“重判”，并以此为标准运用其抗诉等权力。无论何种倾向，都体现了指导性案例的裁判结果对司法实践的重要影响。
二、“两高”指导性案例差异倾向的直接原因
鉴于“两高”指导性案例对地方司法机关的影响力，有必要细致分析其差异倾向背后的原因所在，一个比较直接的理由就是“两高”自身地位和角色的差异。根据《人民检察院组织法》第５条的规定，检察院的核心职能之一就是：“对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。这也是检察机关最主要的业务范围。在控辩审三方的博弈中，法院被预设了中立地位，而检察机关作为提起公诉的一方，必然带有明显的倾向，尽可能地使得被告人被定罪量刑。这种宏观上的基本定位和角色也就决定了检察机关倾向于更加严厉的惩罚。即使是最高人民检察院也是如此。相应地，在指导性案例上自然也将检察机关正当行使监督权的“重判”案件作为优先选择。可以说，能否获得重判的结果，是衡量检察机关业务水平和能力的重要指标，也是其部门利益甚至是“政绩”的表现。这与前述法院中备受推崇的发改率是异曲同工的。
虽然这种解释有一定说服力，但是却过于笼统，因为它难以说明最高人民法院的轻判倾向。毕竟，法院也应当在判决倾向上保持中立，这与最高人民法院连续将案情类似的指导性案例4号和12号遴选为指导性案例并在全国推广的做法并不完全一致。要深入而全面地分析造成“两高”指导性案例在结果上差异倾向的原因，还需要结合案情及其判决理由才能得出细致的结论。
在指导性案例4号和12号的裁判要点和裁判理由中，我们都看到了“化解社会矛盾、促进社会和谐”的表述，〔9 〕而这一点正是宽严相济的刑事政策所追求的主旨所在。指导地方各级法院贯彻该刑事政策的主要文件是《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。本文第一部分表格中所列举的从轻或者从重情节在该文件中大都有所涉及。例如该文件第22条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，……应酌情从宽处罚。”这种对特定犯罪原因的考量也是最高人民法院一以贯之的倾向。在1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》已经明确规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安其他故意杀人犯罪案件有所区别。”再如自首（第17条）、案发后积极赔偿（第23条）、被害人及其家属是否谅解（第23条）、主观恶性和人身危险性（第10条）等等，该文件的这些规定都能够直接适用于指导性案例4号和12号的主要案情。尤其是针对这两个案件中所涉及的死刑适用问题，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条特别强调：“确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。……对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”分别对照该文件的以上细致规定中可以看到，虽然指导性案例4号和12号中存在着多种从重和从轻情节，但是，作为直接确定判决结论的主体，法院的主导倾向也应当是“轻判”，也就是尽可能地适用死缓而不是死刑立即执行。
由以上对判决理由的分析可以看到，最高人民法院通过发布指导性案例4号和12号，实质上贯彻了宽严相济的刑事政策，这是形成其轻判倾向的主要原因。这一点也得到了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的肯定：“最高人民法院将继续通过总结审判经验，制发典型案例，加强审判指导，并制定关于案例指导制度的规范性文件，推进对贯彻宽严相济刑事政策案例指导制度的不断健全和完善。”由于宽严相济的刑事政策在最近一段时期所占据的主流地位，必然对审判工作产生重要影响，指导性案例的选择和发布也服从于和服务于这一司法政策。最高人民法院研究室负责人也认为：“人民法院的指导性案例，是正确适用法律和司法政策，切实体现司法公正和司法高效，得到当事人和社会公众一致认可，实现法律效果和社会效果有机统一的案例。” 〔10 〕
同样是贯彻宽严相济的刑事政策，最高人民检察院所发布的指导性案例却具有重判倾向。在检例第2号中，最高人民检察院在纠正二审法院（浙江省高级人民法院）的理由中，除了确认相关的案件事实之外，还专门评价了被告人的罪行已经达到“极其严重，对其应当判处死刑立即执行”的程度，主要包括三个方面：（1）精心预谋犯罪、主观恶性极深；（2）犯罪后果极其严重、社会危害性极大；（3）二审改判死缓不被被害人家属和当地群众接受。虽然二审法院改判死缓是一种“轻判”，这一点与最高人民法院所发布的指导性案例有着一致倾向，但是，以上三个方面的论证却为再审改判提供了充分的理由。
与前述最高人民法院发布的文件相类似，最高人民检察院也发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，该文件规定检察机关在坚持区别对待原则时特别强调：“应当综合考虑犯罪的社会危害性（包括犯罪侵害的客体、情节、手段、后果等）、犯罪人的主观恶性（包括犯罪时的主观方面、犯罪后的态度、平时表现等）以及案件的社会影响，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理。”这一原则恰恰对应于以上三个方面的纠正理由。由此，也可以看到最高人民检察院提出抗诉的原因及其在政策贯彻上的一致性和稳定性。
通过对以上两组典型案例过程、结果及其理由的分析可以看到，出于贯彻宽严相济刑事政策的目的，两高都各自出台了规范性文件，并且也都通过发布和推行指导性案例的方式力图贯彻这一司法政策。质言之，理解和贯彻宽严相济刑事政策上的不同是造成“两高”指导性案例在裁判结果上存在差异的直接原因。
虽然宽严相济的刑事政策是近几年刑事审判中的主要指导方针，但是，如何具体贯彻这一司法政策，地方各级司法机关仍然面临着很多问题。例如，如何区分“宽”与“严”、“宽”与“严”的程度和底限在何处等等。虽然为了细化和落实该刑事政策，“两高”分别出台了相应文件，但是，这些力图细化的文件在本质上仍然是抽象概括的规范，无法代替司法者在具体个案中的判断。为了弥补抽象规定的缺陷，“两高”也都不约而同地采用指导性案例的方式来具体地指导对宽严相济刑事政策的贯彻。“指导案例所提供的裁判规则具有较司法解释和政策更为具体的表现形式，对于司法活动来说，具有更为直观的可参照性。关于死刑立即执行与死刑缓期执行的界限，尽管以往的政策原则是明确的，司法解释的规定也是可行的，但是在具体操作上仍然不易掌握。……裁判要旨是从具体案件中引申出来的，结合案情能够更为准确地把握死刑立即执行与死刑缓期执行的界限，而这也正是案例指导制度中的裁判规则所具有的优越性。” 〔11 〕但是，任何初创的制度都需要经历磨合的阵痛，特别是案例指导制度对整个司法过程和结果影响甚为深远的结果来说尤其如此。无论是“两高”，还是地方司法机关，都没有为利用案例指导制度贯彻宽严相济的刑事政策作好充分准备，在案例选择上的倾向性就是重要表现。
结合以上几个指导性案例的案情来说，如何区分错综复杂的各种情节并按照贯彻宽严相济刑事政策的要求作出最终的整体衡量，是留给司法机关的最主要问题。虽然“两高”关于贯彻该司法政策的文件已经进行不同程度的细化，但是，这些在抽象层面上看起来无懈可击的规定，在相互矛盾竞争时如何取舍，却难以解决。例如《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中第28条规定：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”在同一被告人身上同时具有从严和从宽情节的情况中，综合判断从严或者从宽，这种表述上的稳妥和全面却并没有在实质意义上给司法机关以有效指示，具体个案中的“综合分析判断”仍然是交由具体司法者进行判断的，特别是在从严和从宽两个方面都存在比较有说服力的理由的案件。
指导性案例4号、12号和检例第2号正是属于这种情况，司法者需要在死刑立即执行和死刑缓期执行之间作出艰难选择。两者同属于死刑的执行方式，在很多案件中的区别也并非绝对，司法者如何进行更为恰当的选择，在很大程度上需要引入刑事政策作为参考。对于以上三个指导性案例来说，宽严相济的刑事政策正是首要考虑的实体对象。“从现实情况看来，不仅权威部门偏好政策的适用，即使普通民众也容易对一些考虑到民生情形的司法政策表示支持。由于政策和法律共同具有公平和正义的含义，因此刑事政策的制度供求完全是可能的。通过政策适当扩大制度途径是可以通过显著的社会效果改善取得正当性。再者，当代中国的刑事司法政策，主要也是围绕着社会效果的改善展开的。因此，变革社会情形下，刑事司法政策在罪刑法定原则的框架内改善社会效果的努力应该被鼓励。” 〔12 〕即使两高能够在引入宽严相济刑事政策上形成共识，但是，身份、地位和角色的不同也影响着其思维倾向的差异，进而在具体贯彻方式上有所不同。由此，这也决定了其分别发表的指导性案例在裁判结果上呈现出不同倾向。
需要特别说明的是，指导性案例4号、12号和检例第2号虽然经过了多次审理，但是，基本案件事实是清楚明确的。关键的问题是，如何综合评价各种情节。无论是判处死刑还是死缓，都有其比较充分的理由。前两个案件改判死缓，后一个案件经历过反复之后最终判决死刑，这种经过司法程序的运行最终确定的结果，并没有绝对的正误之分，只有对宽严相济刑事政策在理解和侧重点上的考量不同。因此，即使是被更正的判决结果，也只是“适用法律不当”而非“适用法律错误”。而经过多次审理程序也恰恰为不同类型和层级的司法机关之间提供了商谈和交流的机会，使得各方能够充分表达其意见。这种畅所欲言的对话交流也充分展示了司法过程在实现程序正义方面的重要价值和意义。从这一点来说，“两高”在以上三个指导性案例的正式文本中细致介绍案件发展过程是非常值得肯定的。
三、“两高”指导性案例差异倾向的深层原因
对宽严相济刑事政策的不同理解和侧重是造成两高指导性案例差异倾向的直接原因，而要探究更加深层次的原因，则需要从该刑事政策出台的背景中去探寻。从改革开放以来，我国的刑事司法政策经历了若干发展阶段，从上个世纪80年代开始，“严打”在实践中取代了惩办与宽大相结合的方式，成为我国同刑事犯罪作斗争的一项基本刑事政策。近年来，随着我国刑事法治的逐步发展完善，特别是伴随着树立科学发展观和构建社会主义和谐社会战略目标的提出，贯彻和完善宽严相济刑事政策是顺应时代发展潮流的客观要求和明智抉择。在新的历史时期，宽严相济已经取代了严打，成为我国当前的基本刑事政策。〔13 〕可以说，随着法治进程的深入，单纯依靠重刑已经无法应对日益复杂的转型社会形势，宽严相济的刑事政策取代严打政策就是这一趋势的体现，也是刑事类指导性案例所贯穿的主旨。但是，仍然处于初创阶段的案例指导制度，在理解和贯彻该刑事政策时仍然存在着一些不够成熟和完善的地方，“两高”指导性案例的差异倾向就是其中的代表。虽然作为最高司法机关，“两高”对于酝酿多年的案例指导制度已经相当谨慎地对待，但是，有限的司法资源在面对无限丰富的社会形势时仍然显得捉襟见肘。简而言之，“两高”指导性案例差异倾向，暴露了司法机关在面对复杂社会形势时的无序、混乱与力不从心，这也是造成“两高”指导性案例差异倾向的根本原因。对于这一点，我们可以从以下几个方面展开分析：
首先，从发布机关来看，指导性案例的发布呈现出法出多门的情况。从2010年底开始，“两高”和公安部都发布正式文件，宣称将发布指导性案例。虽然这种情况是对案例指导制度的重视和肯定，但是，对于该制度的统一性来说却是相当大的威胁。在法律实施和适用的过程中，法出一门的统一性一直是司法者的基本追求。具体到案例指导制度上来说，就是强调同案同判的结果。一旦在宏观构架上出现法出多门的情况，在微观上就容易引发多种问题，进而影响指导性案例的实际效果。例如，作为相互独立司法机关，法院系统和检察院系统的指导性案例能否约束对方？如果答案是否定的，那么，过多的同类指导性案例的发布等同于重复建设。而且，检察机关在公诉时援引最高人民检察院的指导性案例又能在多大程度上被法院所认可和接受，也会出现疑问；而如果前述问题的答案是肯定的，那么，又会进一步产生更多细节上的操作问题。例如，“两高”对于指导性案例的实践效力规定并不一致，最高人民法院的界定是“应当参照”，而最高人民检察院的用语是“可参照”，一旦在刑事司法实践中出现了与指导性案例高度相似的案件而应当参照指导性案例的情况，未参照相应指导性案例会对具体法官或者检察官产生何种影响？这些微观上的问题看似无关大局，但是，在行政化色彩仍然非常浓厚的司法机关中，在量化考核仍然对具体司法者产生重要影响的背景下，微观上的操作性往往成为决定特定制度实践效果的主要因素之一。针对以上操作性上的问题，解决方案之一是两高可以联合发布指导性案例，这样在一定程度上能够缓解各自为政对司法统一性造成的威胁。最高人民检察院在《关于案例指导工作的规定》中也明确：“最高人民检察院在开展案例指导工作中，应当加强与有关机关的沟通。必要时，可以征求有关机关的意见或者与有关机关共同发布指导性案例。”这条规定实质上就是为“两高”联合发布指导性案例预作铺垫。即使如此，不同司法机关分别发布指导性案例，仍然不利于司法实践实现统一的效果。在案例指导制度出台之前，理论上的探索就寄希望于借助该制度推动司法统一。“相同或类似案件得到相同或类似的处理是司法公正的基本要求。它不仅表现在同一法院在对同类案件的判决必须统一，更重要的是不同地区、不同级别的法院在处理类似案件时也要做到司法统一。加强案例指导工作，无疑有助于规范法官对案件的自由裁量权，有助于统一司法尺度和裁判标准，有助于促进司法统一。” 〔14 〕但是，在案例指导制度正式出台之后，连自身都没有真正实现统一，凭借这种薄弱的基础更难以实现司法统一的重任。质言之，法出多门的指导性案例反映了司法机关还没有就如何确定和运作案例指导制度形成统一认识，缺乏相应和必要的深思熟虑。前文中所论述的指导性案例在结果上的差异仅仅是这种不统一的一个缩影。
其次，在目标定位上，意图实现“同案同判”具有过多理想的色彩。正如前文所述，实现同案同判是提倡建立案例指导制度的动力之一，也是该制度基本的目标追求。同案同判的本质是统一法律适用，在面对无限丰富的具体案情时，这种目标追求显得过于理想化，无法真正在司法实践中实现。在中国实现法律的统一适用，面临着很多障碍和困难。例如，地域的差异、法官自由裁量权的存在、过重的行政化色彩、地方保护主义等等，消除这些障碍和困难需要多种法律制度的综合运用，甚至依赖于特定的社会变革，绝非单一的案例指导制度所能完成。但是，现在过多的希望都被寄托在案例指导制度之上，重压之下反而使得“两高”在推行指导性案例时有些手足无措，过于谨慎和保守的态度同样会导致决策的不准确，截然相反的判决结果倾向就是其中的典型代表。即使在抽象的理论层面上，实现同案同判也是遥不可及的。换言之，我们不能将同案同判视为一种绝对严格、不能违背的法律义务，而应当将其视为可被凌驾的、与法律有关的道德要求，它本身并不是一项无法摆脱的法律义务。〔15 〕面对着现实和理论上都不可能真正实现的目标，“两高”在各种压力之下仍然创制并运行了案例指导制度，这几乎注定了指导性案例具有一定盲目和混乱的因素。例如，对“同案”的界定，一种观点认为其确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”；而另一种观点则认为应当是“同样案件”或“相同案件”。〔16 〕在这种盲目和混乱之中，“两高”在是否以强制方式推行案例指导制度上也产生分歧，最高人民法院的“应当参照”和最高人民检察院的“可以参照”分别代表了强弱两种倾向。但是，选择其中任何一种立场也都面临着不少问题：（1）如果采取强制效力，那么，地方司法机关并未熟悉案例指导制度，在缺乏相应技术、制度和意识的背景下难以真正运用指导性案例，强制推行可能被架空，甚至导致适得其反的结果。“在未能提高法官法律适用能力的情况下，参照案例判决可能会避免法官机械适用法律或司法解释，但却会陷入一种新的误区——机械适用指导性案例，对貌似相同而实质不同进而应当作出不同处理的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，导致‘同案不同判’。” 〔17 〕（2）如果采取弱效力，那么，基层司法机关则更愿意选择漠视，将指导性案例束之高阁，对其弱效力置若罔闻。实践调研显示，在案例指导制度出台之前存在的公报案例等具有指导性质的判决，司法实践中自觉运用的意识很低，当事人、律师主动递交典型案例用于指导的情况不是很普遍，法院或者法官主动查找、对比典型案例的情形就更少了。〔18 〕而即使在案例指导制度正式确立之后约三年多的时间内，指导性案例的处境仍然比较尴尬：不少法官、律师及相关诉讼参与人对于指导性案例的内涵缺乏足够的了解；在指导性案例的效力上，存在一定的分歧，但以其仅具有事实上的约束力为主流，同时在指导性案例与司法解释的关系上也存在着定位模糊的问题；在指导性案例的适用预期效果上有相同的认识，但是在适用的类型上未形成一致。〔19 〕包括裁判结果差异在内的诸多混乱和无序都在一定程度上说明，对于同案同判这种过于理想化的制度目标，能力和资源都十分有限的司法机关都会显得力不从心。即使作为最高司法机关，两高在匆忙之中出台的规范文件及其公布的案例，虽然构建了案例指导制度的框架，但是，也难免出现杂乱无章的情况，无法真正实现该制度的积极实践效果。
再次，目前的案例指导制度在运作方式上过于模糊和概括。“两高”只是用“类似案件”或者“同类案件”这种比较模糊的界定来描述该制度的运作方式。但是，如何比较类似案件或者同类案件则付诸阙如。没有具体的操作方式、步骤和指引，不仅增加了地方司法机关参照指导性案例的困难，也相应地增加了其参照的风险，影响了指导性案例在司法实践中的积极效果。司法案件之间总有一些相似之处，也必然有自身的独特之处，如何把握相似性的判断标准，案件之间相似到何种程度才能算作类似案件或者同类案件，如果这些操作上的细节问题没有得到妥善解决，案例指导制度仍然只能停留在纸面上。由于案例指导制度主要是借鉴英美法系的判例法制度，对于地方司法机关来说，对指导性案例比较现实的参照方式也就是借鉴“尊重先例”的运作过程：首先确定指导性案例与目前需要处理的案件之间在案件事实、法律适用以及争议问题方面都具有高度的相似性，然后比照指导性案例的判决结果处理目前需要判决的案件。但是，即使在判例法制度内部，如何确定相似点也一直是一个难题。在司法过程中，这种类似性的判断往往需要法官借助于自己丰富的办案经验和准确的价值判断才能实现。〔20 〕考夫曼甚至认为：“比较点的确定主要不是依据一个理性的认识，而是很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用。” 〔21 〕可以说，无限丰富多样的案件决定着相似点的判断大致属于法官自由裁量的范围，很难用抽象的法律规范进行统一规定。这种情况意味着，借鉴判例法的案例指导制度，需要在个案之间进行具体比较才能够真正运作，并非是抽象规则的具体适用。否则，该制度就无法与现有的两高司法解释、甚至是抽象法律规范相区别。但是，在“两高”发布指导性案例的正式文本中，还专门设有“裁判要点”或者“要旨”部分，直接明确了该指导性案例中的抽象规则，具有十分重要的地位。这些要点或者要旨虽然能够发挥“点题”的作用，但是，其所概括的抽象规则与案例指导制度所需要的个案比较之间仍然难以融合，影响着司法机关对指导性案例自身的关注。简而言之，案例指导制度在运作方式上还存在着不少混乱之处，应当进行的个案比较却引入了抽象规则，对于适用更加抽象的司法政策来说，出现结果上的差异进而影响指导性案例作用的发挥，自然也不奇怪。
最后，案例指导制度缺乏相关配套制度（尤其是诉讼制度）的技术支持。在“两高”分别发布指导性案例的时候，两者之间明显缺乏呼应的支持，前文已经分析了法院和检察院能否适用对方指导性案例的问题。“两高”通过行政化的推行方式固然在形式上可以立刻建立案例指导制度，但是，两个关于案例指导工作的规定都过于简略，没有细致顾及与现有法律制度（尤其是诉讼制度）的衔接和融合。这使得案例指导制度显得比较突兀，难以被地方司法机关所接受。例如，指导性案例（以及其中的裁判要点或要旨）如何在判决理由中体现，未适用相关指导性案例应当承担何种责任，是否以及由谁来具体界定未适用相关指导性案例构成上诉理由等等。由于指导性案例具有多种类型，如何处理其与几种主要诉讼法之间的关系，应当成为案例指导制度规定的核心内容之一。但是，两高同样在这一问题上都付诸阙如。制度的成功在很大程度上依赖其现实操作性，依赖完善、科学、可行的程序安排和技术保障体系的存在。与普通法系的判例制度相比，我国案例指导制度在程序、操作技术层面上存在着不少缺憾，故有必要加强对指导性案例的选择、编辑、适用和完善的程序设计和建构，加强对相关技术保障体系的研究和开发。对于宽严相济的刑事政策等司法政策，指导性案例是一个较好的载体，能够给地方司法机关以直接而具体的指示说明。但是，在对两高指导性案例的差异倾向进行分析之后可以看到，在缺乏相应配套制度的技术支持背景下，具体的司法者仍然不愿在案件中直接参照指导性案例。
结 语
虽然理论界与实务界都对“两高”的案例指导制度寄予厚望，试图通过该制度大力改善同案不同判的情况，实现法律的统一适用，但是，从现有的实际运行状态来说，指导性案例并未发挥出预期的积极效果，其中一个非常重要的原因就是该制度自身存在着不少混乱和无序因素。“两高”指导性案例中的差异倾向仅仅是这种状态的缩影，在深层上反映了司法机关试图用一种新的路径来实现司法公正和统一。这一路径的原初设计是借助于新旧案件之间的比较，而非适用抽象规则，但是，案例指导制度的实际规定却在很大程度上背离了原初设计。在面对纷繁复杂的转型社会现实时，司法机关在进行制度创新方面显得过于保守和拘谨，甚至由于多重原因显得力不从心或者有心无力，指导性案例中存在并强调裁判要点或者要旨就是比较典型的代表。在裁判结果存在差异倾向的指导性案例中，这些裁判要点实质上凸显了宽严相济刑事政策，虽然对于该抽象司法政策出现理解上的差异并不令人意外，但是却会影响作为整体的案例指导制度的实际效果。
面对并不完善、甚至存在不少缺陷的案例指导制度，我们仍然应当尊重并强调“两高”在推行该制度方面所作出的努力。剧烈变动的社会格局和形势，民众对法治热切的需求以及法律职业共同体自身的建构与完善，都在考验着司法机关（尤其是最高司法机关）的法律智慧与政治智慧。指导性案例不会在一夜之间实现同案同判，也不能奢望“两高”能够一蹴而就地创建完善的案例指导制度，而是应当以更加积极的态度去最大化发挥指导性案例的积极效果。对于处理个案的司法者来说，在可能的情况和范围之内应当尽量参照适用相关的指导性案例。毕竟，这些案例经过了细致的遴选，凝结着中国本土司法者的实践经验和智慧，对其进行参照和适用能够以更加专业的方式处理个案，而这种积跬步而致千里的方式，可能才是中国法治进程真正需要的。