文/汤明润
【摘要】随着经济全球化的深入和我国进出口贸易的发展，涉外产品责任纠纷不断增加，由此产生的法律问题值得我们高度关注。本文运用法律解释学、比较研究、历史研究的方法对我国涉外产品责任的法律适用进行研究。文章在介绍涉外产品责任法律适用相关概念、法律适用原则、域外国家涉外产品责任法律适用制度和我国涉外产品责任立法现状及不足的基础之上，探讨如何完善我国涉外产品责任的法律适用，并提出相应的立法建议，即在实体法方面应当转变立法模式、明晰法律概念、统一归责原则及增加惩罚性赔偿规定；在冲突法方面应当引进新的适用原则以及加入海牙国际公约。
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关键词 产品责任；涉外产品责任；法律适用；冲突规范
【作者简介】汤明润，上海交通大学凯原法学院硕士研究生，研究方向：国际法。
一、涉外产品责任法律适用概述
产品概念的界定是探讨产品责任制度的出发点，广义的产品是指自然物以外的一切劳动生产物，我国产品质量立法所指的产品是经过加工、制作，用于销售的产品，排除了建设工程、未经加工制作的天然物品和初级农产品、虽经加工制作但不用于销售的产品、军工产品。
产品责任是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品制造者、销售者所应承担的侵权责任。这是一种在性质上较为特殊的侵权责任，其特殊性主要表现在归责原则的适用方面（主要适用无过错责任或严格责任），以及承担责任的依据方面（责任主体承担的是物件致人损害的责任而不是自己实施了加害行为的责任）。产品责任的法律构成包括三个方面，即产品存在缺陷、产品造成损害、缺陷和损害之间存在因果联系。如果某一产品因出口造成其他国家的当事人蒙受人身和财产损害，有关产品的制造者、销售商所承担的赔偿责任，便是涉外产品侵权责任。
二、涉外产品责任法律适用原则
传统的涉外产品责任法律适用原则是以侵权行为地法为基础，兼采法院地法和当事人共同的属人法。侵权行为适用侵权行为地法是国际私法关于侵权法律适用的传统理论之一。无论是大陆法系还是英美法系国家，尽管对侵权行为地的立法不尽相同，但普遍承认应该依照行为地法确定该行为之性质和责任。这一理论因其具有确定性、统一性和可预见性等优点，在传统社会广泛应用，且对当代一些国家和地区仍具有深远影响。但是随着侵权手段的复杂化，侵权行为地确定的难度也在增大。机械地适用侵权行为地法主要存在以下几方面的弊病：一是国际产品责任案件的发生有一定的偶然性，增加了确定有关损害地点的复杂性。二是侵权行为地的概念一直以来处于模糊的境地，使法律解释陷入困境。三是侵权行为地法对受害人利益的保护存在局限性，不利于国际私法人文关怀价值的实现。
在这种情况下，最密切联系原则逐步发展并得到各国的普遍采用。最密切联系地法是指适用于与涉外民事关系有最密切联系的国家或地区的法律，这项原则可以追溯到19世纪萨维尼的“法律关系本座说”。最密切联系原则的优越性在于，通过多个连结点的选择，防止了机械适用侵权行为地法的弊端，以往单一连结要素不能正确揭示涉外产品责任的真正原因，不能有效地实现公平正义。因此，为了确保公平公正，必须对案件的具体事实构成进行比较分析，在案件的多个连接点当中的法律做出正确的选择。在涉外产品责任案件中，运用最密切联系原则而选择适用的连结点一般是受害人获得产品的地点、侵权人的主营业地、损害结果发生地等等，往往是对原告比较有利的，有利于保护原告的切身利益，代表了现代涉外产品责任法律适用的发展趋势。
三、域外国家涉外产品责任的法律适用评析与借鉴
美国在20世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。20世纪60年代以后，绝大多数州都开始相继采用最密切联系原则，该原则规定于第二次冲突法重述。按照柯里的政府利益分析说，在分析各与案件事实有密切关系的国家的法律之后，会发现这几国的法律并无冲突，有一国能够因适用其法律而促进其政策实施，与此同时其他国也没丧失利益，那么此时就该适用该国法为案件的准据法。如果在分析与案件事实有密切联系的国家的法律之后，将有两个以上国家的政策因适用其法律得以促进，就是有利益冲突的案件，那么在利害关系分析办法下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。自此美国确立了最密切联系原则。
几乎与美国冲突法革命同一时期，英国学者莫里斯提出了侵权行为自体法理论，鉴于侵权行为自体法带有英国的民族特点，可以说是英国的最密切联系原则，即侵权行为适用法律的一项原则，是对损害发生地法、加害行为地法、法院地法、当事人本国法或住所地法、公司成立地法或营业地法、其他有更密切联系的法律的总的概括。在立法的提法上，这一理论尚未得到其他国家的广泛采用，但是其理论原则和做法还是有着较大的影响。
欧盟一向是区域统一立法的先驱，在产品责任方面，成果主要是《斯特拉斯堡公约》和《产品责任指令》。该成果反映出各国立法的发展方向及国际立法的综合水平，也已经具备了统一实体立法的经验与基础。欧洲区域性统一立法，为全球立法提供了宝贵的材料和信息，在推动国际产品责任统一实体立法方面发挥了重大作用。当然，欧盟统一立法也存在一些不足，表现在处理一些问题时，两个公约并未提供具体的解决方法，而是规定诉诸国内法，因此，区域性立法仍存在协调性不够、妥协工作不彻底等问题。这样一来，产品责任问题的解决就好比“分割成几个部分”，一部分可能依据公约，而另一部分可能要适用国内法，从而有使法律体系产生混乱之嫌，将不利于协调一致的法律体系的建立。此外，这在一定程度上还会增加问题的复杂性，与实现真正意义的国际统一实体法之间仍有不小差距。
四、我国涉外产品责任立法现状与不足
（一） 实体法立法现状与不足
在实体法方面，《民法通则》作为我国的民事基本法，规定了产品责任的归责原则、涉外产品责任的法律适用以及其适用的指导性原则。其中，第122条规定了制造者、销售者的无过错责任，该条表明只要产品质量不合格导致财产、人身损害的，制造者和销售者就应当承担责任。第146条规定了侵权行为地法基本原则，并在此基础上可以有条件地适用当事人本国法或住所地法，这是对侵权行为地法的补充；对发生在我国境外的行为，只有依照我国法律和行为地法律均认为是侵权行为时，我国法院才能按照侵权行为处理，即重叠适用侵权行为地法和法院地法原则。除此之外，《民法通则》还规定了国际条约优先原则、国际惯例补缺原则和公共秩序保留原则，这三个原则对外国涉外产品责任的法律适用具有指导性作用。
现行的《产品质量法》在1993年的法律基础上进行了修订，其进步之处主要表现在：扩大了产品质量责任义务主体；确立了民事赔偿优先原则；民事赔偿优先原则的确立使得消费者的合法权益能够得到更加切实的保护。
《消费者权益保护法》以保护消费者的合法权益为指导，该法与《产品质量法》相比，对损害赔偿进行了具体规定，该法第41 条规定：“经营者提供商品或服务造成消费者或其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及其抚养的人必须的生活费等费用。造成犯罪的，依法追究刑事责任。”与《民法通则》和《产品质量法》相比，该法对损害赔偿的规定要具体得多，司法实践中可操作性也更强。
在其他单行法中，《中华人民共和国食品卫生法》与《产品质量法》是特别法与一般法的关系，该法中关于因食品造成的损害赔偿及责任追究条款都涉及到产品责任问题。另外，《中华人民共和国计量法》《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国标准化法》等法律中也有关于产品责任的规定。
产品责任的司法解释主要是最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》和《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》。《民法通则意见》第153 条规定：“消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或销售者要求赔偿。”第187 条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权行为结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”《民事诉讼法意见》第4 条规定：“公民住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地。”第29 条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。”
从以上涉外产品责任领域实体法立法情况来看，主要存在四个问题。
1.立法模式不科学。我国产品责任立法行政色彩比较浓，这体现在国家通过《产品质量法》对企业产品进行监督和管理。除行政监督的作用以外，该法还具有对产品责任受害人进行民事赔偿的作用。公法和私法规范处于统一体系内，并不符合现代立法的分工主义原则，也不利于保持法的稳定性。发达国家大多采用产品责任单独立法，以突出产品责任在侵权责任中的特殊性。我国没有产品责任单行法，第一条关于产品责任的规定是《民法通则》第122条，该条确立了产品制造者和销售者的严格责任，《产品质量法》《消费者权益保护法》和《侵权责任法》等法律也对产品责任进行了规定，这些法律在实践中存在保护力度不够、范围狭窄以及规定不一致等问题，可以说，制定侵权责任的单行法就像“头痛医头脚痛医脚”。从我国目前的经济发展趋势和商品流通情况来看，要想与全球产品竞争制定专门的产品责任法是大势所趋，符合理论需要和实践需求。
2.法律概念模糊。尽管我国的产品责任立法中对“产品”、“缺陷”等重要概念都做出了解释，但和国际上先进的立法理念相比，这些规定过于简单、概括，存在很多法律上的漏洞，在适用的过程中因为其含糊和滞后无法实现立法时打击不合格产品、保护消费者权益的初衷。例如在《民法通则》中，将建筑工程排除在产品的范围之外，但根据《消费者权益保护法》第7条和第54 条的规定，产品既包括动产，也包括商品住宅等不动产；农民购买、使用直接用于农业生产的种子、化肥、农药等也属产品范畴。这些问题导致了国外一些厂商利用我国法律的空白和滞后，将问题产品投放到中国市场从而谋求不正当利润、侵害广大消费者的权益却仍能够逍遥法外。在日新月异的当今时代，积极迎合现实的要求，对重要概念做出科学、合理的修改并能使其兼具时代性和前瞻性，从而打击一切缺陷产品才是正确的出路。
3.归责原则不统一。我国《民法通则》规定的是制造者、销售者的无过错责任，即便其生产或销售的产品符合国家法律或合同规定的质量标准，但由于运输或仓储保管不当而造成产品质量不合格时，生产者、销售者仍应承担赔偿责任，只是在其承担相应赔偿责任后，可以向有过错的运输者或仓储者进行追偿，该责任为生产者和销售者的严格责任。《产品质量法》第41 条和42条规定了生产者的严格责任以及销售者的过错责任，其确立的归责原则显然是不统一的，这样，同一行为在同一法律中因选择适用不同的法条就会产生完全不同的判决结果。而且，依据上述规定，受害者承担的举证责任也是不同的。
4.惩罚性赔偿规定不完善。赔偿损失是产品责任案件中最基本的责任方式，我国对于产品责任的赔偿规定体现在《侵权责任法》第19条、第20条和第22条。一般说来，产品责任法不支持惩罚性赔偿，但是产品生产者有重大过失或者故意的除外。根据《侵权责任法》第47条的规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是指超出财产损失、人身损害、精神损害范围以外的金钱赔偿，其意义在于惩罚侵权人而不是救济补偿被侵权人，惩罚性损害赔偿正是这样一种制度，它强大的惩罚功能可以剥夺违法生产者的“隐性侵权利润”，惩罚性赔偿的适用必须符合主客观条件，首先生产销售缺陷产品者在主观上必须是明知的，即明知其生产或销售的产品存在缺陷；其次是客观上造成了被侵权人死亡或者健康严重损害。目前，我国法律没有对惩罚性赔偿的原则、数额、参考因素等做出规定，这在司法实践中容易造成司法的随意性和不确定性，该问题亟待解决。
（二） 冲突法立法现状与不足
在冲突法方面，首先，从立法体系上看，我国至今没有一部国际私法典，只有民间的学术团体“中国国际私法学会”起草制定了《中国国际私法示范法》，该法仅仅是学术团体的成果，成为实在法律还有很长的一段路要走。目前有关涉外产品责任立法的规定大多散见在不同的法律、法规里。如《民法通则》、《民事诉讼法》、《继承法》、《商标法》等。在国际民事管辖权方面，在《民事诉讼法》中规定了4个条款，其他只能参照国内民事管辖权的规定来处理；在涉外民事关系法律适用方面，散见在以上各类法律、法规，以及各种司法解释中。
其次，从法律具体规定看，我国对于涉外产品责任与一般的侵权责任没有做出区分对待，都适用《民法通则》第146 条的规定和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第187 条的相关规定。也就是均以侵权行为地法的适用为一般原则，以当事人的共同属人法为补充原则，同时兼采用法院地法，以限制在国外发生的我国法律不认为是侵权行为的成立。
从以上立法现状可以总结出我国涉外产品责任领域冲突法立法之不足主要有以下三点：一是从法律体系上看，面对当今激增的涉外侵权案件，没有一部单独的国际私法典，不利于保障中外消费者的合法权益。二是从法律适用原则上看，《民法通则》第146条的规定有一定的合理性，但产品责任是一种特殊的侵权责任，对其一律适用一般侵权行为的适用原则，其机械性是很明显的，而且在实践中日益暴露出其弊端。三是我国尚未加入《产品责任法律适用公约》（简称海牙公约）。目前，我国生产者和销售者的产品质量意识不断增强，但国内产品责任立法还跟不上现实的需要。未加入该公约，不利于促进我国产品质量的提高和市场秩序的完善，不利于健全市场经济体制和法制。
五、涉外产品责任法律适用立法建议
（一） 实体法立法建议
1.转变立法模式。我国的产品责任立法非常分散，因此制定专门的《产品责任法》势在必行。制定单行法的优点主要有以下几点：一是在这样一部专门的《产品责任法》中，可以系统地规定产品责任法的相关问题，比如产品的概念、产品的缺陷、归责原则、责任方式、法院管辖、法律适用原则和诉讼时效等问题，避免不同的法律对于产品责任的规定发生冲突。二是专门的《产品责任法》有利于司法机关精准适用法律来审理涉外产品责任案件，使审判工作有明确的法律法规可依，提高司法效率，另一方面也有利于当事人明白其权利义务，提高其行为的预见性，加强其守法的自觉性。三是制定专门的《产品责任法》符合国际产品责任立法的发展趋势，有利于我国产品责任法与国际产品责任法的接轨。
2.明晰法律概念。明晰“产品”的概念在产品责任法体系中具有重要地位，依据我国《产品质量法》第2 条的规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”可见，我国法律中“产品”的范围比较狭窄，排除了初级农产品、建设工程、无形产品和未投入流通的产品，相比美国开放式的产品定义，我国的产品责任法在保护消费者利益的力度上很不够。因此，我国产品责任法应该扩大产品的范围，使尽可能多的物件致人损害案件能够以我国产品责任法规来处理。对于缺陷的界定，本文认为应该借鉴多数国家所采用的不合理危险的标准，并根据缺陷的种类对不同缺陷概念进行明晰，详细规定设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷和流通缺陷的特点和相应的认定标准，并且赋予生产者可以免责的抗辩权，从而平衡生产者和消费者之间的利益。
3.统一归责原则。我国《产品责任法》对生产者适用严格责任原则，对销售者适用过错责任原则，这一规定不仅不合理，还与《民法通则》的规定不一致。不合理表现在以下几方面，首先，生产者和销售者适用不同的归责原则不尽公平；其次，受害人不能向没有过错的销售者追责，这不利于保护消费者的合法权益。因此，对生产者和销售者都应适用严格责任原则，主要是基于下述原因：一是对生产者和销售者均适用严格责任原则，可以减轻受害人的举证责任，降低受害人诉讼的门槛；二是对销售者也适用严格责任有利于销售者增加责任意识，注重销售环节的产品监管与保护，易于打击知假卖假，能够在销售环节减少产品责任问题的发生，从而保护消费者利益；三是顺应了国际上产品责任立法对于生产者和销售者均采用严格责任原则的趋势。
4.完善惩罚性赔偿规定。完善产品责任立法的惩罚性赔偿规定主要包括完善惩罚性赔偿金数额的确定原则、完善惩罚性赔偿金数额的确定因素、完善惩罚性赔偿金数额的幅度。产品责任惩罚性赔偿金制度的目的就在于惩罚和震慑不良制造商和销售商，从而保护消费者合法权益。因此，震慑生产者和销售者的侵权行为是首要原则，同时，应当辅以限制赔偿金数额的原则，限制数额有两方面的意义，一是预防可能在司法实践中出现的随意性，二是不能过分地偏向受害人，而应该在保护消费者合法权益的基础上平衡双方的利益。在确定惩罚性赔偿金数额的问题上，应当考虑的因素有：生产者和销售者主观上的恶劣程度、请求权人人身及财产的损害大小、生产者和销售者因侵权行为所获得的收益。在惩罚性赔偿金数额的幅度大小上，张新宝教授（2010） 认为，惩罚性赔偿的赔偿原则上以不超过实际损失的3倍为宜，本文赞同这一观点。
（二） 冲突法立法建议
1.引入新的适用原则。我国可以考虑采用最密切联系原则，这既是立足于我国目前立法与司法实际情况的客观要求，也是顺应国际产品责任冲突法立法的趋势。目前，我国学界对于适用最密切联系原则的担忧普遍在于该原则的弹性比较大，法官在行使自由裁量权的时候难免会导致司法随意和司法不确定。除此之外，最密切联系原则的适用可能会增加法院地法作为准据法的概率，这就不利于实现国内法和国外法的平等。海牙公约的四项连结点的顺序选择、重叠适用规则值得我们借鉴学习，在以密切联系原则为基准，以当事人合意为导向，同时增加连结点，能够让原告既选择了自己满意的准据法又以“最密切联系”为限定，平衡各方利益。其次，可以采纳最有利于原告原则，“最有利于原告”在字面上很容易让人误解，造成法律会过分偏向保护受害人利益的误会。其实，最有利于原告原则的适用也是有前提的，也就是符合“密切联系”这一标准。与案件事实有最密切联系的连结点有很多个，在这一基础之上，通过法律适用对消费者、使用者、第三人进行救济，从而实现保护受害者合法权益的目的。
2.加入海牙公约。海牙公约主要有以下特色：一是采用组合连结点，从而避免了采用单一连结点可能出现的任意性和武断性，扩大了连结点的选择范围，进而提高了法律适用的确定性和灵活性。二是确立了几种法律选择规则适用的优先顺序，增强了法律选择适用的层次感和科学性，可以更好地应对复杂程度较高和偶然因素较大的案件，符合现代社会发展的需要。三是赋予原告选择权，并为被告提供了“可预见性条款”，既为受害人提供充分保障，又可防止挑选法院现象的发生。四是代表国际私法理论的发展趋势，为进一步深入研究相关理论提供优秀范本，也为寻求各国产品责任法律适用的统一化甚至探求国际产品责任统一实体法奠定重要基础。
虽然该公约是由少数发达国家所拟定的，但是它吸收的各国最先进立法原则的法律选择方法无疑是科学和合理的，反映了全球化市场经济发展的客观需求，并且该公约具有很大的确定性。相对于其他的产品责任法律适用制度，该公约没有过分倾斜于消费者的利益，通过第6条赋予原告有限的选择权和第7条赋予被告对不可预见的准据法进行抗辩的权利，对双方当事人采取近乎中立的姿态，从而保证了对原、被告双方当事人的公正性。这曾遭到了美国学界的批评，但在欧洲被视为是一个优点。海牙公约这一平衡当事人双方利益的作用，有利于促使我国企业投入资本提高产品的技术含量。不加入海牙公约，不利于我国产品质量的迅速提高，也不利于增强产品的国际竞争力。没有过硬的质量，最终会对我国的对外经济贸易产生不利的影响，也不利于我国推进市场经济方面的法律建设。从各国立法来看，调整经济领域的法律比较容易统一或趋向一致，这是全球化浪潮在经济领域的反映。综上所述，我国有必要加入海牙公约。
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（责任编辑：耿惠斌）