田桂妍 万里行 万克夫
（怀化澳海房地产开发有限公司，湖南 怀化 418000）
摘 要：两岸经济关系的调整和规范，对两岸经济协议的依赖度日益提升。两岸经济协议的谈判，目前由大陆海协会、台湾海基会这两个民间团体扮演重要角色，但两岸业务主管机关直接谈判的模式，已是隐然成形；两岸经济协议的签署，是两岸经济协议缔约程度的重要环节，应予法律完善，贯彻“一个中国”原则以及“两岸平等”原则；鉴于两岸经济协议不具条约性质，两岸经济协议的缔约程序应当舍弃“批准”环节，台湾岛内的法律体制在这方面确有很大的改进空间。
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关键词 ：两岸经济协议；谈判；签署；批准
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2014）34-0112-02
收稿日期：2014-08-10
作者简介：田桂妍（1991-），女，苗族，湖南怀化人，律师，法务专干，主要研究方向：涉外经济法、国际经济法、法律服务贸易。万里行（1997-），男，汉族，江西九江人，九江职业大学经管学院会计系大学生。万克夫（1974-），男，汉族，江西九江人，南昌理工学院政法学院法学副教授，法学博士。
自2008年国民党在台湾重新执政以来，两岸经济关系步入了正常化和制度化的轨道。2008年11月，大陆海协会会长陈云林与台湾海基会董事长江丙坤在台北签署了《海峡两岸空运协议》、《海峡两岸海运协议》、《海峡两岸邮政协议》、《海峡两岸食品安全协议》等四项协议，使两岸“三通”终成现实，极大地促进两岸的经济联系与合作。2010年6月29日两岸两会在重庆正式签署《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA），该协议于9月12日生效。ECFA旨在推进包括货物贸易、服务贸易、产业投资等两岸经贸活动的自由化和便利化，被视为两岸经济关系发展的重大里程碑。2012年8月，两岸两会签署了《海峡两岸投资保障和促进协议》，力促两岸投资关系的良性互动。2013年6月，海协会新任会长陈德铭与海基会新任董事长林中森在上海举行第九次两会会谈，签署了《海峡两岸服务贸易协议》，持续推进两岸经济关系的深化。两岸目前已签署了十余个经济协议，涵盖空运、海运、邮政合作、旅游、食品安全、金融合作、知识产权、医药卫生合作、核电安全、投资保障和促进、海关合作、服务贸易等方方面面。两岸经济关系发展至今，虽然仍然依赖双方各自制定规范性文件来予以调整和规范，但两岸经济协议的地位和作用却是日益凸显。
两岸同属一个中国，两岸经济协议不是国际经济条约，而是一国之内的两个法域之间的区际经济协议，是一国之内的两个关税区之间的经济行政合同。它不同于全国人民代表大会立法、全国人民代表大会常务委员会立法、国务院立法、国务院部门立法、一般地方立法、民族自治地方立法、经济特区立法和特别行政区立法，而是自成一类的国内特殊立法安排，并且其部分内容受WTO规则调整和规范。“协议是在国家尚未统一的特殊情况下，唯一能在两岸全部领域发生强制力的法律文件。它在两岸关系治理中所起的作用，是双方各自制定的法律、法规和规章（命令）所无法取代的”。[1]
一、两岸经济协议的谈判
谈判是海峡两岸为了就经济协议的内容达成一致而进行的交涉，是缔结两岸经济协议的第一步。两岸间的这种谈判，目前是由民间团体扮演重要角色。大陆方面授权海峡两岸关系协会处理两岸间的具体事务，包括代表祖国大陆与对方谈判并签署经济协议。台湾方面则相应成立财团法人海峡交流基金会，接受“行政院陆委会”的委托，与海峡会对谈。两岸两会的谈判均得到各自公权力机关的授权，所以本质上是一种特殊的国内授权立法活动。
大陆海协会作为社会公权力组织，依据其自身章程的规定，概括接受有关主管部门的委托，经办涉台具体事务。一般来说，海协会的章程只能规范内部关系，其之所以能够参与两岸经济协议谈判，是基于特定公共利益的需要。平心而论，有关授权立法的根据、主体、权限范围均不明确，授权立法的监督机关和相应程序的规定亦不完善。为推进两岸两会谈判的法治化进程，大陆方面可考虑采行特别授权法的形式，在特别授权法中说明授权的理由，将授权事项具体化，明确规定对授权立法的监督与控制程序。
就国际条约而论，谈判达成协议之后，即可起草条约约文。在双边条约的情况下，条约约文可以由一方提出，对方同意、修改或另提，也可以共同起草。在多边条约的情况下，可以由各方共同起草，或由国际组织或专门委员会负责起草。[2]两岸经济协议文本的起草，当然也可以由一方提出，对方同意、修改或另提，只是共同起草方式应是更为可取。如我们所知，两岸两会架构下设有两岸经济合作委员会，而该委员会下设有货物贸易、服务贸易、投资保障、争端解决、产业合作、海关合作等六个工作小组，负责处理与ECFA有关的特定领域事宜。依笔者看来，由各工作小组担任相关领域的经济协议的起草机构，最为适宜。协议起草完毕，则由双方采取协商方式议定。协议议定之后，正式成文，谈判暂告结束，两会代表分别向各自的主管当局请示，同意后即可签署。
两岸经济协议的谈判，除了两岸两会的轨道之外，还有两岸业务主管机关的轨道。2009年11月，两岸金融主管机关直接协商，达成了银行、证券及期货、保险业等三项监管合作备忘录（Mou）。大陆国台办主任张志军与台湾“陆委会主委”王郁琦的南京峰会，预示着两岸业务主管机关（不含外交、国防机关）的接触和谈判将会越来越多。两岸业务主管机关围绕两岸经济协议开展的谈判，是特殊的职权立法活动。而两岸业务主管机关所签署的两岸经济协议，则是特殊的职权立法成果。笔者认同由两岸业务主管机关直接谈判并签署协议的做法，毕竟它操作便捷，所签署的协议的法律性质更加明确，并且也不损及“一个中国”的政治原则。
二、两岸经济协议的签署
签署是指缔约方代表在协议的作准文体上署上自己姓名，是两岸经济协议缔约程度的重要环节。两岸之间可以作出约定，签署的作用在于认证协议，并表示同意受协议拘束。
毫无疑问，缔约方代表必须适格，要有相应的缔约权限。两岸的法律体制都载有一些限制缔约权的规定，两岸可以援引违反这些规定作为协议无效的根据。但是，这种违反必须是显而易见的，且违反的是具有根本重要性的域内法规则。
两岸经济协议的签署，必须贯彻“一个中国”的原则。此类法律文件在名称上采用“协议”、“安排”等用语，而不用“条约”、“协定”等用语，意在彰显其国内性质。两岸两会所议定的两岸经济协议，一律由海峡两岸关系协会会长与财团法人海峡交流基金会董事长具名签署，符合“一个中国”原则。2009年11月，大陆银监会、证监会、保监会与台湾“金管会”直接协商，换文签署银行、证券及期货、保险业等三项监管合作备忘录（Mou），以大陆、台湾金融主管部门负责人名称签约，落款分别是大陆方面银行业（保险业、证券业）监督管理机构代表和台湾方面金融监督管理机构代表。这种避用双方代表正式官衔的弹性处理方法，有助于“一个中国”原则的守护。
两岸经济协议的签署，还应贯彻“两岸平等”的原则。两岸经济协议的签署自当坚持采用轮换制，即签署协议时，签字是左右相对，左方为首位，右方为次位，双方缔约代表在已方保存的文本上的首位签字，另一方在次位签字，依次轮换。两岸经济协议通常都是一式四份，双方各执两份。四份文本中对应表述的不同用语所含意义相同，四份文本具有同等效力。
关于签约地点，目前看来无一定之规。依笔者看来，宜以南京为两岸经济协议的签约地点。南京在历史上是中华民国的正式首都，中华民国国民政府驻留南京长达十四年，可以说南京是两岸最深的历史联结。
三、两岸经济协议的批准
从条约法的角度来看，条约的批准有国内、国际两层含义：①在国内层面上，条约的批准是指缔约国主管机关（通常为立法机关）依照国内法对其全权代表签署的条约予以认可并同意受条约拘束的行为；②在国际层面上，条约的批准是指缔约国对缔约他方表示同意受条约拘束的行为。批准是国家的主权行为，是缔约程序的一大环节。国家对其授权代表签署的条约一般会予以批准，但国家没有必须批准的义务。国际实践中曾有拒绝批准的事例，如1999年美国参议院拒绝批准1996年《全面禁止核试验条约》。拒绝批准的法律后果是条约不生效或对拒绝批准国无效。
值得注意的是，批准并非一切条约生效的必要条件，也并非缔结一切条约的必要程序。为便利条约的缔结，简化条约在现代缔约实践中有逐渐流行的趋势。在联合国秘书处登记的条约中，换文占比已近1/3即是明证。在现代国际实践中，批准主要适用于意义重大、内容重要的条约。对于需要批准的条约，各国往往通过宪法或条约缔结程序法加以规定。根据我国《缔结条约程序法》第7条的规定，条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。这里的条约和重要协定限于：①友好合作条约、和平条约等政治性条约；②有关领土和划定边界的条约、协定；③有关司法协助、引渡的条约、协定；④同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；⑤缔约各方议定须经批准的条约、协定；⑥其他须经批准的条约、协定。换言之，一般协定不须交全国人大常委会批准，很多不以“条约”为名称的条约性质的法律文件也不须交全国人大常委会批准。
两岸经济协议不具条约性质，不须交全国人大常委会批准，甚至也不须交国务院核准。但基于规范两岸经济协议的缔约程序的考量，似应报请国务院备案。两岸经济协议体现了两岸同胞间的共同意志，内容多为管理性规范，须采转化方式，以便两岸经济协议在法域内的实施。如两岸两会签署《海峡两岸海运协议》之后，2008年至2009年间，祖国大陆的交通部等机关联合发布了《关于台湾海峡两岸间海上直航实施事项的公告》、《关于促进两岸海上直航政策措施的公告》等行政规章，就两岸海上客货直接运输的实施、两岸海上直航的政策措施等进行了规范。而为落实陆资赴台投资的两岸共识，引导和规范大陆企业赴台湾地区直接投资，2010年11月，国家发改委等机关联合发布《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》，就大陆企业赴台湾地区投资的条件、申请、审核、变更、终止等事项作出了具体规定。
反观台湾方面，对于两岸经济协议的法律程序，规定较为繁复。依岛内的法律体制，两岸经济协议如不涉及现行法规修正，只需报送“立法院”备查一个月后就能自动生效；如涉及现行法规修正，则须交“立法院”批准。但在实践中，无论是ECFA这样的基本经济协议，还是众多的具体经济协议，都要交付“立法院”批准。2013年6月，两岸两会在上海签署了《海峡两岸服务贸易协议》，标志着两岸经贸合作再创新局，但在民进党和台联党的压力下，台湾当局同意将协议由“备查”改为“审查”。绿营强调要在“立法院”作“实质审查”，甚至扬言要“逐条表决”，更是荒腔走板。环顾世界各国的国会，即使是对真正意义上的双边条约作表决时，亦是“包裹表决”而非“逐条表决”。《海峡两岸服务贸易协议》在台湾久久不能生效，原因是多方面的，包括民进党的“恐中惧统”、中小企业的杂音、马英九当局与国民党团队宣传不力、岛内特殊的政治气候与社会氛围等等。[3]但法律上的症结还是在于岛内立法不完善、执法不严格，立法权对行政权干预过多，行政当局的执行力太弱。
从法理上看，两岸经济协议的缔约程序应当舍弃“批准”环节。当然，两岸经济协议一经签署，并不能当即生效，而应留出合理足够的，以供双方各自完成备案、转化等有关程序并以书面形式通知另一方。两岸经济协议自双方均收到对方通知后次日起生效。
注释：
[1] 彭莉：《试论近年来两岸法律事务处理方式的变化》，《台湾研究》2011年第4期，第9-10页。
[2] 参见程晓霞、余民才主编：《国际法》，中国人民大学出版社2011年6月第4版，第174页。
[3] 参见党朝胜：《两岸服贸协议为何会在岛内引发争议》，《台湾周刊》2013年第46期，第29-31页。
（责任编辑：陈喜辉）