黄春香
（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410006）
摘要：虽然双边投资条约重大安全例外条款在国际上被广泛运用，但并未引起了我国学术界的足够重视。本文结合国际仲裁实践论述了重大安全例外条款的基本理论，分析了我国重大安全例外条款的缺陷和问题，并就当前完善我国双边投资条约重大安全例外条款提出了对策。
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关键词 ：重大安全例外条款；法律问题；探讨
中图分类号：F125 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2015）22-01４９-02
“重大安全利益例外条款”是国际条约中的一种例外条款，又称为“逃避条款”、“免责条款”、“基本安全利益（例外）条款”、“根本安全利益例外条款”等，是特定情况下排除东道国行为违法性的条款。i具体来说，重大安全例外条款是在双边投资条约规定的在条约缔约国出现特殊危难情况下，而必须采取措施保护本国根本安全利益和维护本国公共秩序时，允许缔约国暂时不履行其相应的条约义务，而采取必要的应对措施，且这些措施不视为违反条约。上世纪90年代前，双边投资条约（BIT）中包含重大安全例外条款的并不多，投资仲裁纠纷案件中也较少发生该条款的争端。但在投资争端国际中心（简称ICSID）有关阿根廷的众多案件中，重大安全例外条款的争议多次出现在风口浪尖，成为争议焦点，这一条款的重要性也因此凸现，在国际上日益受到广泛关注。
长期以来，重大安全例外条款并非我国双边投资条约的基本条款。因此，尽管目前双边投资条约重大安全例外条款在国际上被广泛运用，但并未引起了我国学术界的足够关注。鉴于此，本文拟对双边投资条约重大安全例外条款基本法律理论进行分析，并结合我国双边投资条约缔约实践提出相关建议。
一、重大安全利益例外条款的主要法律问题
双边投资条约是调整国家之间投资法律关系的重要工具，是调整国际投资关系最重要的国际法形式，它构成了东道国吸收外国投资的法律环境的重要环节。在经济全球化的影响下以及在西方发达国家的推动下，国际投资领域出现了明显的自由化趋势，投资条约倾向于更加透明和更少管制的投资体制。然而，投资的高度自由化限制了东道国的外资管辖权，也使东道国管理本国经济和应对经济危机的主权受到约束。因此越来越多的东道国在投资条约中增加了重大安全例外条款，以平衡地保护外国投资者利益和本国利益。重大安全例外条款此时便应运而生，充分发挥了“安全阀”和“风险调配器”的作用，对国际投资法律制度产生了重要影响。近年来，双边投资条约中重大安全利益例外条款日益盛行，这一条款明确对外国投资者利益的保护不适用于东道国处于极端风险中的国际投资例外或危机情况，且各种例外情形都可能被包括在重大安全例外条款之中。因此，笔者拟对重大安全利益例外条款进行深入研究，并将其基本法律问题分为以下几个方面：
（一）法律适用问题
本世纪初阿根廷爆发经济危机，阿根廷政府采取了一系列紧急措施来振兴经济和防止经济形势的恶化，这些措施严重影响了外国投资者特别是美国的经济利益。美国将阿根廷作为被申请人申请ICSID进行仲裁。在美国诉阿根廷的涉及重大安全例外条款的5个案件中，CMS诉阿根廷案和LG&E诉阿根廷案最吸引人注意。ii两个案件的案情基本相同，阿根廷的抗辩理由也相同，但是两个仲裁庭却作出了完全相反的仲裁结果。?在CMS案中，仲裁庭首先依据作为国际习惯法的《国家对国际不法行为的责任的条款草案》（简称草案）的规定进行判断，用国际习惯法上“紧急状态抗辩”的“必要性”要件分析双边投资条约的重大安全例外条款，认为阿根廷对重大安全例外条款的援引违反了国际习惯法上“必要性”要件。仲裁庭进而指出：重大安全例外条款的解释没有特别的指导，在条约项下，有必要依赖国际习惯法上“紧急状态抗辩”的要件。相反，LG&E案中，仲裁庭则认识到国际习惯法中的例外免责规定同重大安全例外条款相互独立的性质，不能用国际习惯法上“必要性”要件分析阿根廷条约中的重大安全例外条款。
可见，国际法适用顺序的不同对案件的结果会产生直接影响。从法律渊源来看，重大安全例外条款的法律渊源属于条约法，对于签订双边投资条约的东道国来说，设置重大安全例外条款是为了限制相关国际条约的适用，因此该条款显然具有特别法性质。iii而国际习惯法例外免责条款的法律渊源属于习惯法，根据特别法优于一般法的原则，应当优选适用具有特别法性质的重大安全例外条款，仅必要时才可补充适用国际习惯法。
（二）条款是否可以仲裁及其审查
1．重大安全例条款是否可以仲裁。重大安全例外条款的可仲裁性，是指国际争端解决机构对当事国援引的双边投资条约中的重大安全例外条款的争议是否具有管辖权以及管辖权的具体范围。iv通常情况下，国际投资仲裁庭和国际法院将重大安全例外条款的可仲裁性及重大安全例外条款是否属于东道国可以自行判断事项联系起来进行判断。重大安全例外条款可分为两类，即“非自行判断”性质条款和“自行判断”性质的条款。v前者是指条款中没有明确赋予东道国判断本国情势的权利；后者是指条款中明确授予了东道国判断本国情势的权利，并可以采取其认为必要的措施来保护本国的基本安全利益。
国际投资仲裁庭和国际法院仲裁实践中均认定了非自行判断的条款可以仲裁；但对于自行判断的条款，目前国际法院或国际仲裁庭至今未作出明确结论。一般来说，目前多数学者都认定自行判断的重大安全例外条款具有可仲裁性，但是在仲裁权限上应有所限制。
2.重大安全例外条款的审查。多数学者认为，对于非自行判断性质的重大安全例外条款，东道国根据自己的判断采取措施保护本国安全利益的行为要接受仲裁庭的重新审查，即全面、实质性审查。仲裁庭对这一类型的重大安全例外条款可行使较大范围的管辖权，可以自行判断东道国的违约行为是否是为了追求特定的政策目标及审查东道国所面临的情势是否属于危机，所采取措施是否合法等等。
对于自行判断性质的重大安全例外条款，若东道国明确重大安全例外条款为自行判断性质，就意味着东道国拥有较大的自由裁量权，由其自行判断其行为是否属于允许违约的情形。虽然其自由裁量权的范围很大，但仍然要接受仲裁庭的审查，只是对其进行一种更低程度的审查，即善意审查。
（三）赔偿问题
对于东道国根据重大安全例外条款来免除赔偿责任的问题，国际仲裁实践存在着诸多争议，不同的案件仲裁庭对东道国能否援引重大安全例外条款来免除赔偿责任有着不同观点。例如在上述提到的ICSID针对阿根廷的CMS案与LG&E案中，两个案件的仲裁庭在投资者的损失上由谁承担的认定问题上出现了重大分歧。因此，CMS案件的仲裁庭坚持适用《草案》，根据第25条认定阿根廷政府实施行为的合法性，但根据《草案》第27条，排除行为的不法性并不能免除东道国对投资者的赔偿责任，因而判定投资者在经济危机期间所受损失由阿根廷负责。而LG&E案件的仲裁庭则适用美国与阿根廷的双边投资条约，根据条约第11条，认定阿根廷在特定情形下不受条约义务的约束。尽管条约对于成功援引第11条后是否还需承赔偿责任并未予以明确规定，但既然免除了阿根廷在经济危机期间的条约义务，自然也无需赔偿因违反条约义务而对投资者所造成的经济损失。
笔者认为，仲裁庭在援引美国与阿根廷的双边投资条约中的重大安全例外条款免除本国的条约义务后，又直接免除阿根廷对众多投资者的赔偿责任，其做法明显存在不当之处；仲裁庭应援用国有化征收中适当补偿的原则，对于东道国在紧急情况下或特殊时期进行国有化征收而给投资者造成了利益损失的情形，东道国应该给受损害的投资者一定程度的补偿，这样既有利于平衡东道国与投资者的利益，也能防止东道国任意适用重大安全例外条款。
二、我国双边投资条约重大安全例外条款存在的问题及对策
（一）存在的问题
自我国同瑞典签订了我国第一个双边投资条约以来，我国陆续同世界上100多个国家签订了200多个双边投资条约，数量仅次于德国，位居世界第二。通过与我国最初签订的双边投资条约的比较，可以看出，近年来我国与一些发达国家签订的双边投资条约的某些条款更加具体和规范，如扩大了投资与投资者的定义、全面规定了最惠国待遇、国民待遇和公平公正待遇等。vi但是，在投资保护日益加强的同时，我国签订的多数双边投资条约却没有规定保护东道国利益的重大安全例外条款。另外，还需注意到，我国与他国签订的少数包含有重大安全例外条款的双边投资条约也存在诸多不足，如条约约文表述过于笼统和模糊、没有补偿规定等。
（二）对策
笔者认为，鉴于重大安全例外条款在双边投资条约中所起的重要作用，我国应认真研究重大安全例外条款及其缔约实践和国际仲裁案例，并结合国情进一步丰富和完善我国的相关立法，使重大安全例外条款更具有可操作性和实践性。笔者提出如下建议：
1.重大安全例外条款可采取“包括但不限于”的表述。明确重大安全利益的范围，以限制东道国或国际投资仲裁庭的自由裁量权，为我国保留核心安全利益。vii
2.通过重大安全例外条款明确我国有权自行判断东道国是否存在和出现紧急状态。可借鉴美国的2004年的双边投资条约范本关于重大安全例外条款标示的表述，明确规定我国重大安全例外条款属自行判断性质，即我国可以自行判断是否存在紧急情况并有权采取必要措施维护国家安全，以保留我国一定的主权，防止仲裁庭过大的自由裁量权，避免其实施全面实质的审查。
3.通过重大安全例外条款明确国际条约优先适用。我国应以CMS诉阿根廷案和LG&E诉阿根廷案为戒，通过重大安全例外条款来明确国际条约优先适用，只有在确有必要的情况下才能补充适用国际习惯法。
4.借鉴国际上重大安全例外条款缔约的成功经验。我国的双边投资条约可借鉴墨西哥—瑞典BIT的体例和印度—加纳BIT的规定，将东道国为了国家安全目的而采取的措施排除在争端解决程序之外，或规定投资者须遵守东道国国家安全的方面的或紧急状态下的立法。
5.通过重大安全例外条款一定程度上免除东道国对受损害方的赔偿责任。纠正我国以往重大安全例外条款东道国对受损害方的责任问题表述模糊不清的做法。
结束语
当前，重大安全例外条款在国际性或多边性协定和区域性、双边性自由贸易协定的投资范及双边投资条约中均大量存在，其重要性日趋扩大。我国应加强重大安全例外条款的重视与研究，进一步修改和完善我国的双边投资条约，为我国的主权权利留下更大空间，以便保护我国的安全利益。今后，我国签订的双边投资条约均应尽量合理设置安全例外条款；对于已签订的双边投资条约，也应通过议定书等方式尽量加入重大安全例外条款。
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参考文献：
[1] 陈卫东著：《WTO例外条款研究》，对外经贸大学出版社2002年版.
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[6] 陈安：《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除》，载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期.
[7] 葛向艳：《双边投资条约中的重大安全例外条款研究》，西南政法大学硕士论文2010年.
（责任编辑：陈喜辉）