本栏主持：王长河，三级高级法官
【案情】
张某欲借款，便通过从事房产中介服务的好友黄某介绍，认识了李某。三人谈妥借款事宜，由李某出借20万元现金给张某，年利率为2分5，张某以自有的小产权房作抵押，黄某提供担保。借款手续办妥后，张某将房子的有关资料复印件交给了李某。但谁知，借款到期后张某未予归还，张某还将用于抵押借款的房子挂在黄某的中介处已经出售了。
【审理】
一审法院判决：一、被告张某在本判决生效十日内偿还原告李某借款本金200000元、利息48000元，合计人民币248000元；二、被告黄某对被告张某上述债务的二分之一承担连带清偿责任。宣判后，黄某提起上诉，后撤回上诉。
【焦点】
该案就担保人黄某的责任承担，存在两种意见：一种意见认为，保证人的责任应当以物保合同有效时应承担的责任为限；另一种意见认为，保证人仍应对债权人承担全部保证责任。
【评析】
笔者同意第二种观点。
被告张某与原告李某之间的民间借贷关系合法有效，这一债权既有黄某提供的保证又有张某提供的物的担保，但物的担保因违反法律的强制性规定而无效；导致物的担保无效，原告李某和被告张某均有过错。被告张某明知设立抵押的房子是建筑在集体土地上，还以该房设立抵押，明显有过错。而在设立抵押过程中，被告张某已将房子有关资料的复印件交给了原告李某，因此原告李某作为债权人应该知道该房子是建筑在集体土地上，而其未能尽到妥善的注意和审查义务，轻信被告张某的承诺，对担保行为无效所产生的损失，亦应承担过错责任。同时，作为从事房屋中介的被告黄某，对被告张某提供抵押的房屋属性非常熟悉，应该知道该类房屋提供的抵押无效，但其仍然对该笔借款提供了保证。
有观点认为，当物保合同无效时，如果担保物是由债务人提供的，物保合同即使无效，保证人的责任还是应当以物保合同有效时应承担的责任为限，即本案被告黄某只应对张某提供担保的房屋价值范围以外的债权承担保证责任。理由是《担保法》第二十八条第一款和《担保法解释》第三十八条第一款有规定，在担保物为债务人提供的情况下，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，法律已明确界定了保证人承担的保证责任的范围。
笔者认为，即便在抵押物是债务人自己提供的情况下，物保合同被认定无效后，保证人仍应对债权人承担全部保证责任。《担保法》第二十八条第二款规定，在物保合同有效且抵押权成立的情况下，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案由于物保合同无效且抵押权没有设立，债权人也就不可能先行通过处理抵押物来清偿债权，当然也就无从谈起保证人只对担保物之外的债权承担保证责任的问题。
其实，抵押物是债务人提供的还是第三人提供的对保证人承担保证责任并没有本质区别。法律之所以规定保证人只对债务人提供的物的担保以外的债权承担保证责任，是保证人承担了保证责任后，债权人对债务人由物保的债权转变成为保证人对债务人的普通债权，保证人因此承担一定的风险。只是，导致本案所涉物保无效，作为债权人的原告李某存有过错，同时作为从事中介服务的被告黄某在应该知道被告张某提供物保无效的情况下，仍然提供保证，理应承担相应责任。《担保法解释》第三十八条第二款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代替物的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”故被告黄某对被告张某不能清偿债务的二分之一承担连带清偿责任较妥。
（文／王义善 王常赫）