本栏主持：王长河，三级高级法官
【案情】
李某因犯非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪被判处有期徒刑十个月，刑期至201 4年11月9日届满。但在同年1 0月1 5日，陈某到公安机关投案自首，供认其于201 3年5月与李某共同滥伐林木的事实。公安机关对李某滥伐林木的犯罪行为经查证属实，遂于1 2月9日对其进行刑拘。后公诉机关将此案提起公诉，要求对李某所犯之罪与前罪所判刑罚实行数罪并罚。
【审理】
一审法院认定李某犯滥伐林木罪，将其所犯滥伐林木罪与原犯非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。判决后李某没有上诉。
【焦点】
本案的争议焦点在于被告人李某所犯的滥伐林木罪是否应与之前所犯的非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪实行并罚。一种观点是分别执行说，认为对漏罪的判决时间段只有在罪犯前罪刑罚执行完毕以前才能适用数罪并罚原则，否则应单独宣判罪行并个别执行；另一种观点是并罚说，认为只要对漏罪“发现”的时间在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前，都一律适用数罪并罚原则。
【评析】
笔者同意第二种观点。
根据刑法规定，服刑期间发现漏罪的，要实行数罪并罚；而服刑期满后发现漏罪的，则不能实行数罪并罚。因此，如何界定漏罪的“发现”，对于是否实行数罪并罚至关重要。然而，刑法规定只是针对漏罪的处罚原则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时间了解，才能算是“发现”，则没有进一步的细化解释。笔者认为，“发现”应是侦查机关通过不断侦查、搜集掌握证据证实所涉漏罪系服刑罪犯在前罪判决宣告前所为即可。从“存疑时有利于被告人”以及人权保障原则出发，漏罪的“发现”应当界定为在“判决宣告以后，刑罚执行完毕”以前。只要有证据证明服刑罪犯本人还存在“漏罪”的行为，并且该证据事后得到法院判决的确认就可以了，至于当初侦查机关所掌握的证据是否确实、充分以及侦查机关是否对其采取强制措施等等都在所不论。
那么，是否实行数罪并罚？笔者认为，应当选择对被告人有利的方式适用刑罚。
首先，漏罪与原判之罪并无本质区别时应适用数罪并罚的一般原则。刑罚规定的“先并后减”法是相对于新罪“先减后并”的并罚原则而言，否则会加重被告人的刑罚。因为已判处刑罚的罪犯之前所犯之罪（包括漏罪）相比于新罪，其主观恶性和人身危险性较小。数罪并罚不是对数罪所判刑罚的简单相加，而是根据罪刑相适应的原则，结合行为人犯数罪的具体情况合并处罚，保证对其准确量刑。我国刑法采用的数罪并罚是以限制加重原则为主、以吸收和并科原则为补充的折衷原则，注重从有利于被告人合法权益的角度予以定位。
其次，对漏罪是否合并处罚的时间点应当是漏罪“发现”之时。也就是说，是否决定对漏罪与原判认定之罪合并处罚时，应首先审查漏罪发现的时间是否在原判刑罚执行完毕之前。确立数罪并罚原则的目的是为了解决新发现的漏罪与前罪之间在刑罚适用上的关系问题，并非为解决审判过程所处的时间段问题，即刑法本意并不是说在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现的漏罪必须是在“刑罚执行完毕以前”判决的才适用数罪并罚，而是说只要是在“刑罚执行完毕以前”发现的漏罪即必须适用数罪并罚。
再次，将漏罪刑罚与原判刑罚“先并后减”对被告人更为有利。对于漏罪的判决，如果不适用数罪并罚原则，对被告人可能是不利的。因为数罪并罚决定执行的总和刑期可能会低于两罪的单一判决确定的刑期之和。从这个意义上讲，实行数罪并罚对被告人而言是有利的。就此，既然法无明文规定，那么就应当选择对被告人有利的方式适用刑罚。
（文／周军 常赫）