王贞仪，上官丕亮
（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 ２１５０００）
摘 要：言论自由作为一项宪法基本权利，是一个社会极为重要的品格与价值。但言论自由并不是一项绝对化权利，而是一种可克减权利，其行使受到名誉权的限制。近年来，我国公安机关依据治安管理处罚中“诽谤”的规定，在很大程度上维护了公民的名誉权，但与此同时，“诽谤”的滥用也在一定程度上限制了公民的言论自由。究其根源，即是在对“诽谤”的认定中，言论自由是否应当被纳入考量范围。据此本文基于言论自由的视角，从法理上平衡名誉权与言论自由的需要，法律上言论自由条款的神圣地位，事实上顺应国际潮流的趋势三个层面论证了“诽谤”的认定离不开言论自由的考量。
关 键 词：诽谤；名誉权；言论自由；治安处罚
中图分类号：Ｄ９２２．１４ 文献标识码：Ａ 文章编码：１００７－８２０７（２０１５）０１－００８６－０６
收稿日期：２０１４－１０－１７
作者简介：王贞仪（１９９１—），女，江苏常熟人，苏州大学王健法学院２０１３级硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学；上官丕亮（１９６７—），男，江西赣县人，苏州大学王健法学院宪法学与行政法学教研室主任，教授，硕士研究生导师，研究方向为宪法学与行政法学。
基金项目：本文系国家社科基金项目“法律适用中的宪法实施研究”的阶段性成果，项目编号：１０ＢＦＸ０２５；江苏省２０１４年度普通高校研究生实践创新计划项目“治安管理处罚法中‘诽谤’的认定”的阶段性成果，项目编号：ＳＪＺＺ＿０１５６。
目前，公安机关依据《治安管理处罚法》中“诽谤”的规定，通过对不当言论的限制，在很大程度上维护了公民的名誉权，但与此同时，也出现了各类利用该条款侵害公民言论自由的案件。究其原因，在于公安机关具体认定“诽谤”时考虑了公民名誉权但却忽视了公民言论自由。那么，治安管理处罚中“诽谤”的认定是否应当考量言论自由，笔者将从法理、法律及事实三个层面进行分析论证。
一、法理依据：名誉权与言论自由的冲突与平衡
（一）言论自由的限制：“诽谤”的合宪性证成
“诽谤”是行为人因过错（故意或过失）捏造并散布了针对他人的虚假且带有贬损性的言论，造成他人社会评价降低，名誉受损的行为。因其是对公民名誉权的严重践踏，因而理所当然地成为了法律规制的对象。我国《治安管理处罚法》第４２条２项：“有下列行为之一的，处５日以下拘留或者５００元以下罚款；情节严重的，处５日以上１０日以下拘留，可以并处５００元以下罚款：……公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。”针对治安管理处罚中的“诽谤”，其设立与存在符合宪法精神，具有合宪性。一是保护名誉权。一切法律均是为了人的缘故而制定的，制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。［１］故“诽谤”的设定不在于惩罚诽谤行为，而在于保护公民名誉权。名誉对于一个人的重要性不言而喻。莎士比亚曾说过：“把名誉从我身上拿走后，我的生命就完了。”在法律层面上，名誉是对特定人的一种社会评价；在道德层面上，名誉是指特定人的一种道德评价。可见，名誉是对特定人的一种基于社会普通大众一般认知的评价，因涉及其人格尊严以及个人认同，故在一定程度上会影响其社会生活与交往状况。我国《宪法》第３８条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”名誉权属于人格权的一种，是人格尊严的具体化，理应属于公民的基本权利。从这一角度出发，我国宪法虽未明确规定名誉权，但却规定了公民的人格尊严不受侵犯。“诽谤”侵害了公民名誉权，也就必将会损害人格尊严，故我国宪法采用禁止性规定，禁止公民以诽谤方式侵害他人名誉权，即治安处罚中“诽谤”的设定与存在是符合宪法精神的。二是限制言论自由。从权利相对性角度看，任何权利都是相对的，没有限制就没有权利。言论自由作为公民的一项基本权利虽然对公民个人及社会都具有重要意义，但它绝不是一种绝对化的权利，而是一种受限制的自由，是可克减的权利，受到其他权利的限制，名誉权就是其中之一。从言论自由自身角度看，绝对的言论自由只能是理想化的，因为言论的自律是难以实现的。当言论自由被滥用时，其后果不堪设想，即使是一个再宽容的社会，也绝不会容忍肆意挑拨，故言论的合理化他律十分必要。从经济学角度看，根据市场经济供需平衡理论，即市场的供需总是需要达到一种平衡状态，“供”和“需”相均衡，否则就会破坏市场平衡。同样在社会这个“市场”中，当言论的“供给”过多时，就会造成一种价值的“外溢”效应，就会造成社会不稳定。故言论自由需要一个合理限度，以维持“市场”的供需平衡。因此，言论自由需要一定的合理限度，约束不是为了制止，而是为了保证更多合理健康的言论可以被听到。正如洛克所言，“法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。”［２］也正是基于这种言论自由限度理论，为治安处罚中“诽谤”的设定与存在提供了生存空间，使设定“诽谤”成为防止言论负面效应的一种有效手段。依据《宪法》第５１条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”我国宪法对于言论自由属于相对保护而不是绝对保护。故治安管理处罚中“诽谤”的设定与存在具有合宪性。
（二）言论自由的维护：名誉权与言论自由存在冲突
传统法学理论认为，权利与权利之间是可以划清界限的，在严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定和保护了他人的权利。［３］美国法律经济学家科斯提出的权利交互性理论给传统观点造成了冲击。科斯认为，权利与权利之间其实并不是界限分明、完全独立的，权利之间是交叉重叠在一起的。而也正是基于权利的交叉关系，产生了权利之间的冲突。［４］虽不能肯定所有的权利之间都存在交叉性，但可以肯定言论自由与名誉权之间必然存在交叉关系。因为“诽谤”的产生离不开对名誉权的侵犯，而一方名誉权的侵犯总是以另一方行使言论自由为前提的，名誉权受损就是言论自由的副产品。首先，表现形态存在重叠交叉关系。言论自由主要是通过语言文字形式来表达的。其目的在于使言论者尽可能地言其所知，畅所欲言，以充分发挥言论自由的政治与社会功能，故言论自由是支持语言文字的积极表现。名誉权所保护的客体是名誉，名誉作为一种社会评价，同样需要运用语言、文字等形式来表达。但其目的却在于约束和规范该表达形式，从而尽可能地防止他人名誉受损，故名誉权是支持语言文字的消极表现。其次，价值取向相互对立。言论自由的价值在于公开辩论、追求真理、批评建议、舆论监督、实现自我，从而推动民主社会的发展。名誉权的价值则在于排除来自外界对主体的诽谤及不正当言论，从而维护主体的社会评价，正常的社会生活不受干扰与破坏。第三，依据《宪法》第５１条规定，宪法对两者的要求是公民在行使言论自由时不得损害他人名誉权，而在维护自身名誉权时，亦不能侵犯他人言论自由，但却并未规定两者孰轻孰重。
言论自由与名誉权之间的冲突具体表现为：若充分保障言论自由，让言论者对国家政治、社会事务、社会现象等充分表达自己的思想、观点，言论则有可能因评价他人作为、监督他人行为而损害到他人名誉；若充分维护公民名誉权，则会阻塞言论，公民将因害怕侵犯他人名誉权而选择沉默或讲假话。
（三）“诽谤”的限制适用：平衡名誉权与言论自由
基于名誉权与言论自由均属于基本权利，而对基本权利重要性进行绝对排列是不可能的，但两者间的冲突却不可避免，这已然成为阻碍治安处罚中“诽谤”认定困难的关键。故我们应理性对待名誉权与言论自由之间的冲突，探究平衡之道。立足于我国国情，无论是从理论还是从实践层面，对“诽谤”的认定都应该考量言论自由，即面对名誉权与言论自由冲突时，天平应偏向于言论自由，限制“诽谤”的适用。
在理论层面上，依据比例原则，“诽谤”的认定应考量言论自由，限制“诽谤”的适用。现在主流观点认为，比例原则包括三个方面的内容：妥当性原则、必要性原则以及均衡原则。［５］毫无疑问，治安处罚中“诽谤”的设立与存在是为了维护公民名誉权，而名誉权作为《宪法》间接规定的一项基本权利，其设立应符合比例原则。首先，符合妥当性原则，即在限定某项基本权利时，应具有合宪的依据以及符合宪法的目的。“诽谤”是建立在言论自由限制理论基础之上的，其目的在于限制公民的不当言论，维护公民名誉权，符合宪法精神。但其最终目的在于通过限制公民的不当言论，保障公民正当行使言论自由权。其次，符合必要性原则（最小侵害原则），即限制某一项基本权利虽然已经符合了宪法所揭示的目的，但仍然需要检讨：达到相同目的的手段有几种可能性，各种手段对基本权利有怎样的限制，选一种侵害最少的手段。“诽谤”的设立虽符合宪法目的，但同时也应考虑最小侵害性，即“诽谤”的认定应严格化，只有针对那些真正符合“诽谤”构成要件的行为才予以规制。换言之，对于公民的言论自由，只有当必要且不得以而为之时，才能通过认定“诽谤”来限制公民的言论自由。第三，符合均衡原则（过度禁止原则），即采取限制基本权利的手段纵然符合一定目的，且应是最低的必要侵害手段，仍然不可太过分，否则仍属违反比例原则而违宪。［６］落实到“诽谤”认定方面，即如果限制公民言论自由的手段对公民言论自由造成的损害与其所保护的公民名誉权显然不成比例，那么该手段违反比例原则。换言之，只要言论不明确违法就不能被限制，而应当允许在相当广阔的空间内行使。［７］可见，比例原则的终极追求是“人的权利的永远守望者”。［８］具体到治安处罚中“诽谤”的设定上，虽然符合比例原则，但该原则也对“诽谤”的认定做出了明确限定，即“诽谤”的认定应当严格化，应当更多考量言论自由，从而限制“诽谤”的适用。
在实践层面上，依据法益衡量原则，“诽谤”的正确认定亦应考量言论自由，限制“诽谤”的适用。“法益衡量原则”即法官对冲突的宪法价值进行权衡，以做出取舍或者平衡。［９］一般而言，关于法益价值比较，生命法益大于身体法益，身体法益高于财产法益，这是毋庸置疑的。但当言论自由法益遇上名誉权法益而需进行价值比较时，往往一时难以抽象回答谁优谁劣。故对两者进行价值衡量应立足司法实践，坚持两个原则：一是权利位阶原则。虽言论自由与名誉权均属公民基本权利，但言论自由是宪法明确规定的基本权利，具有公权利性质；名誉权是作为人格尊严的具体化而予以宪法间接规定，其本身明确规定于民事法律，属于私权。综观现代国家的权利体系构建不难发现，基本上都是由宪法确立基本权利，进而派生出具体的法律权利，各具体法律权利又会被细化成若干个具体的子权利。在权利体系中，宪法权利是个人法定权利的源，法律权利是个人法定权利的流。［１０］权利体系所具有的母体性和派生性之间的关系，构成了规范基本权利的宪法与规定普通权利的普通法律之间的区别，确立了普通法律体系之间的不同位阶关系。［１１］故言论自由的位阶排序优于名誉权，在对“诽谤”的认定中，当名誉权与言论自由发生冲突时，应优先考量言论自由。二是保护弱势权利原则。从法律规定看，名誉权经过数千年的发展，其内容已非常丰富，其法律保护也达到了相当完备的境地，除了在民事法律中设有专章作详尽规定外，还散见于宪法、民法、刑法、行政法中。相反，言论自由作为一项基本权利，由于起步较晚，除了一些宪政比较发达的国家有具体法律予以保护外，大多数国家对其的保护还只是停留在宪法的只言片语上。从司法现状看，我国则更多地保护了公职人员的名誉权。故言论自由作为弱势权利，在“诽谤”的具体认定中应给予充分考量。
二、法律依据：宪法之言论自由条款
（一）解析言论自由
“言论自由”，即公民在法律没有明确禁止性规定的情况下，平等运用语言、文字等各种媒介表达、展示或公开自己的思想、情感、意见、主张等内容而不受他人干涉、限制或侵犯的权利。言论自由之所以能够被政治界与法学界长期关注，其原因在于其在维护现行统治，保障人权等方面具有独立价值。
言论自由是人性健康发展的内在要求，与人的本性有关。因为人是一种“语言动物”，需要通过话语、文字、图象等各种方式的“言论”与他人交流。因此，“禁锢言论，无异于戕灭人性。”［１２］人性的健康发展需要社会大环境下言论自由的“感染”与“熏陶”，需要言论自由充分行使的宽松氛围，需要正确的社会舆论引导，而这一切的根源在于言论自由的保障。言论自由是追求真理的手段与保障。密尔认为：“言论自由具有辨识真理、揭露谬误的现实意义，而倘若压制这种自由便是一种错误，因为假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”［１３］言论自由是民主政治的基础与条件。因为，民主国家的法律与政策不再是君主个人意志的体现，而是人民意志的体现。人民意志是依赖于言论的公开与自由的讨论而体现的。民主政治的实现在于民主政府的建立，民主政府的建立则基于公民的信任，而公民的信任来自于政府对言论自由的保障。
（二）我国“言论自由”宪法条款之历史沿革
从上表中可以看出，言论自由作为宪法规定的基本权利之一，早在中华民国时期就已经做出明确规定，将言论自由与著作权并列规定于宪法之中。虽经历史变迁，但对言论自由的保护并没有因此受到削弱。新中国成立之后，１９４９年的《共同纲领》第５条也将言论自由与其他基本权利并列予以明确规定，肯定了其重要地位。虽然宪法在不断修改，但其并没有随着宪法的修改而被删除或改变，即使历经“文化大革命”，其重要地位也未动摇过，而是一直作为一项基本权利而存在于宪法之中，直至形成了１９８２年《宪法》第３５条的规定。反观名誉权，其作为人格尊严的具体化，在中华民国时期，宪法就没有规定人格尊严；新中国成立后直至１９８２年前宪法也未对人格尊严予以规定。如果说德国宪法把人格尊严予以特别保护是基于惨痛的历史教训，那么我国１９８２年宪法首次将人格尊严提高到宪法位阶是建立在对“文化大革命”历史教训深刻反思的基础之上。在１９８２年宪法修改过程中，吸取中国的历史经验教训——尤其是在“文化大革命”期间，相当数量的干部和人民群众遭受残酷迫害，丧失了起码的人的尊严，为此宪法新增设关于保障公民人格尊严的规定。［１４］由此可见，１９８２年，我国宪法才首次将人格尊严提高到宪法位阶。故言论自由与名誉权固然同为公民的两项基本权利，我国《宪法》也对此做出了直接或间接规定，但言论自由相比名誉权，鉴于其宪法历史的悠久性，宪法内容的丰富性，宪法地位的神圣性，其重要性不言而喻。落实到治安处罚中“诽谤”的具体认定上，应当优先考量言论自由。
三、事实依据：顺应国际潮流
（一）重视言论自由达成国际共识
随着社会的进步，不论是英美法系还是大陆法系，虽受历史传统、文化背景等影响，各国法律必然存在不同，但正是基于言论自由在发展个人才智、增强民主参与、制衡政府滥权等方面的重大价值，故世界上绝大多数国家都将言论自由作为公民的一项基本权利载入宪法。据统计，目前有１２４个国家在宪法中规定了表达自由，占总数的８７．３％；只有１８个国家的宪法没有规定表达自由，占总数的１２．７％。［１５］可见，重视言论自由已然成为世界各国的共识。
在英美法系中，不管是英国还是美国，宪法都明确规定了言论自由。１９７１年美国宪法第１条修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”言论自由在美国宪法中被认为是最重要的基本权利之一。而英国作为近代资本主义宪法最早的发源地，早在１６８８年“光荣革命”后通过的英国重要的宪法性文件《权利法案》（ １６８９年）中，就以法律的形式对言论自由作出了规定：“议会内之演说自由、辩论或其议事之自由，不应在议会之外的任何法院或任何地方受到弹劾或讯问。”［１６］
在大陆法系中，不管是法国还是德国，亦都肯定了言论自由的重要地位。１７８９年法国大革命后制定的《人权宣言》第１０条对言论自由作出了完善定义：“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见，甚至宗教的意见而遭受干涉。”其后，以《人权宣言》为序的欧洲大陆第一部成文宪法——１７９１年法国宪法以“强有力的措辞”进一步确认：“不得禁止……（任何人）传达其思想及意见。过往仍然现存的专制使得我们必须陈述这一权利。”［１７］１９４９年联邦德国基本法第５条第１款规定：“人人有以语言、文字及图画自由表示及传布其意见之权利，并有自一般公开之来源接受知识而不受阻碍之权利。出版自由及广播与电影之报导自由应保障之。检查制度不得设置。”
在国际条约中，言论自由作为人类共同的底线被予以明确保护。１９４８年《世界人权宣言》第１９条明确规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”１９６６年联合国的《公民权利和政治权利国际公约》第１９条第１、２款对此做出进一步的规定：“人人有权持有主张，不受干涉。人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”
（二）言论自由控制“诽谤”之域外考察——以案例为中心
各国政府深知言论自由的重要性，因此均将言论自由写入宪法作为公民基本权利加以保护，但基于言论自由与名誉权保护之间存在的天然紧张关系，域外各国早期均采用通过民事和刑事两个层面对情节严重的诽谤行为予以制裁，以对言论自由进行大幅度限制。但随着英美国家实用主义思潮的兴起，对于“诽谤”的处罚，认为民事损害赔偿相比刑事惩罚往往更直接有效。此外，基于民主政治的考虑，出于缓解国家与公民间自然矛盾的目的，各国普遍认为，言论自由在健全民主和缓解社会矛盾方面具备极大的实际价值，作为普世性的言论自由应当为国家和社会高度容忍与保障。
美国作为英美法系的代表国家之一，在人类宪政史上，美国宪法最早对言论自由做出了不容置疑的表述。一是在１９１９年的Ｓｃｈｅｎｃｋ一案中，霍姆斯法官首次提出了“明显且即刻危险”标准，即言论是否受美国宪法的保护应根据言论发表时的客观环境以及言论的性质来判断。［１８］该原则于１９３７年被美国联邦最高法院采纳，并在１９６９年的Ｂｒａｎｄｅｎｂｕｒｇ ｖ．Ｏｈｉｏ案中得到完善，从客观方面判断发展为主客观方面判断。即除非言论主体有意要经其言论产生某种实质危害，且该危害的发生具有立即性、紧迫性、可能性时，才能对言论予以一定限制。二是在１９４３年Ｍｕｒｄｏｃｋ ｖ．Ｃｏｍｍｏｎｗｅａｌｔｈ ｏｆ Ｐｅｎｎｓｙｌｖａｎｉａ一案中，联邦最高法院的大法官们就表达自由的优先地位首次达成共识，使之成为一项原则。［１９］肯定了言论自由作为首要人权之一，应优先予以认可与尊重，不允许暧昧侵入。三是在１９６４年的《纽约时报》诉沙利文案中，对诽谤的认定在原有真实抗辩原则之外首次在民事诽谤诉讼中加入了“实际恶意”原则。接着美国联邦最高法院在其后的路易斯安那州诉葛里森诽谤案中又将“实际恶意”原则予以扩充，第一次在刑事诽谤诉讼中予以采用。“实际恶意”原则的确立，扩大了言论自由的保护范围，为言论自由避免受到政府官员侵犯，为公民对政府行使监督权提供了有力的保障。
德国作为大陆法系的代表国家之一，其法律十分重视平衡与保护言论自由，德国《基本法》把言论自由作为最高的立法价值进行了规定。１９５８年的“联合抵制电影案”作为德国首起维护言论自由的案例，宪政法院给予言论自由绝对性保护，为言论自由提供了广泛的保护空间。随后在１９６１年的“诽谤镜报案”中，宪政法院更进一步要求对限制言论自由的法律进行限制，从而肯定了言论自由是最珍贵的个人权利；而到了１９６９年的“联合抵制周报案”中，法院开始分情况考虑，对权利平衡从言论自由偏向名誉权，法院表示不能过分重视言论自由而忽视其他宪法权利。但这并不意味着法院忽视对言论自由的保护，毋庸置疑，法院仍然强调保护言论自由的重要性，即宪政法院仍然保护对“见解的思想交锋”有所贡献的言论，“联合抵制周报案”法院肯定了布林费尔小报有言论自由权，而报界巨头斯普林格则利用自身的优势压制自由言论，故被驳回最高法院。倘若联合抵制的号召基于某种见解之表达，并作为思想交锋之手段而在公共问题上影响公共舆论，那么就处于基本法的保护之内了。
由此可见，无论是英美法系还是大陆法系，重视言论自由已然成为国际共识，故我国应顺应时代潮流，在治安处罚“诽谤”的具体认定中，充分考量言论自由。过去的实践已经证明，司法机关在处理因当事人在网络或报纸上批评政府官员但与事实有出入，而政府官员提出保护其名誉权所形成的治安处罚案时，往往由于缺乏宪法思维，没有考虑到宪法所保障的公民言论自由和批评权，而导致案件的处理不公甚至完全错误。［２０］的确，包括言论自由在内的各种公民基本权利和自由不是绝对的，应受到必要限制，但言论自由的必要限制性不应当成为某些政府官员肆意侵犯公民言论自由的借口。行政执法者应当充分保障我国《宪法》明确规定的言论自由，在执行和适用包括《治安管理处罚法》在内的各种具体法律时应当充分考量宪法上的言论自由并切实加以保护。
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（责任编辑：王秀艳）