陈茂春
（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 １５００８０）
摘 要：现行《行政诉讼法》修改后，虽能解决行政合同纠纷进入行政诉讼程序的法律问题，但对于建构系统的行政合同司法审查制度仍缺乏针对性。因此，应具体考察行政合同立法现状与司法实践，补充设立单独的行政合同司法审查规则。本文认为，要明确行政合同纠纷必须以准用私法的公法模式予以解决，同时应建立双向性诉讼结构，逐步完善行政主体原告资格、举证责任分配、调解原则、审查原则、判决形式的制度规则。
关 键 词：行政合同；诉讼客体；诉讼结构
中图分类号：Ｄ９２５．３文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０２－００９３－０７
收稿日期：２０１４－１２－１０
作者简介：陈茂春（１９７８—），男，吉林辉南人，硕士，黑龙江大学纪委监察处助理研究员，研究方向为宪法与行政法。
一、司法审查视域下的行政合同概念
目前，行政合同在我国行政管理事务中长期存在并已演化出丰富多样的形态，但有关行政合同的界定问题仍众说纷纭。笔者认为，对行政合同的界定离不开识别标准的判定和主体构成的分析。就识别标准而言，代表性观点主要有“主体说”、“目的说”及“法律关系说”。“主体说”认为，合同双方只要有一方当事人为行政主体的，该合同即为行政合同；“目的说”认为，只要是以公共利益为目的或为实现一定的行政管理目标而签署的合同就是行政合同；“法律关系说”则主张以是否能够产生、变更、消灭行政法律关系为标准来判定合同是否具有行政属性。目前，我国多数学者持目的说。在行政合同主体构成方面有广义与狭义之分。有学者认为，除与行政相对人缔约外，行政主体之间亦可缔结行政合同；有的学者则认为，行政合同只能存在于行政主体与行政相对人之间。
笔者认为，太过宽泛的界定只能引起更多的理论争议和实践混乱，不利于以司法实践倒逼行政合同制度的建构。因此，从行政合同司法审查实际需要出发，应将其形式标准界定为行政主体与相对人。在实质标准方面，应从法律关系角度，将行政合同界定为发生、变更或消灭行政法律关系的合意。因此，司法审查上的行政合同概念应定义为行政主体与相对人发生、变更或消灭行政法律关系的合意。①
二、行政合同立法现状——局限且尴尬
行政合同立法方面最突出的局限在于法律、法规层面尚未确立“行政合同”的法律概念。２０１４年１１月１日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）①明确了行政合同履行过程中因行政主体的违约行为引起的纠纷可以适用行政诉讼程序予以解决，但仍未对行政合同（协议）的概念予以明确，行政合同只散见于部分法律、法规和规章之中。在现行部分法律文件中，如《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《清洁生产促进法》、《公务员法》、《税收征收管理法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等涉及到了行政合同；国务院发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（２０１１年）等行政法规和部门规章也对特定行政合同形式作出了规定。在地方政府规章中，《湖南省行政程序规定》第９３条－第９８条、《山东省行政程序规定》第１００条－第１０５条以及《西安市行政程序规定》第８７条－第９３条均对行政合同做出了规定。
但行政合同立法在司法适用上的处境十分尴尬。很多关于行政合同的立法效力层级过低；在规定司法救济方面也较为混乱，对行政合同纠纷的解决方式和途径规定了行政仲裁、行政复议、行政调解、诉讼②等多种方式；甚至还有些法律和地方政府规章回避了纠纷解决的途径，如《行政强制法》与《湖南省行政程序规定》中都有关于行政合同（协议）的规定，却没有关于纠纷解决方面的规定。最高人民法院对进入诉讼的行政合同案件的态度也不明确，有时甚至自相矛盾。２００４年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》已明确当事人可就行政合同纠纷提起行政诉讼，但在民事诉讼司法解释中，最高人民法院先是出台了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将有关国有土地使用权出让、转让方面的行政合同纳入到民事诉讼的受案范围。后又于２０１１年２月１８日修改了《最高人民法院民事案件案由规定》，将包括房屋拆迁安置补偿合同纠纷在内的大量行政合同纠纷收归民事诉讼程序予以审理。
三、司法实践对行政合同的探索
（一）行政合同案件的司法救济
在我国的行政合同纠纷诉讼救济方式中，民事诉讼程序仍占主导地位。由于修订后的《最高人民法院民事案件案由规定》将很多行政合同纠纷列为民事诉讼案由，导致大量行政合同案件进入到了民事诉讼程序。加之现行《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）将诉讼客体限定为“具体行政行为”，这就限制了行政诉讼程序解决行政合同纠纷功能的发挥。即便是２０００年最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）扩大了诉讼客体，也没能在根本上改变这一现状。值得注意的是，实践中进入到行政诉讼之中的行政合同案件，“往往是因行政机关单方面变更或撤销合同而发生的，人民法院从而将其转化为“单方行政行为”或者说“权力性行政行为”而加以审理，从而回避了其是否为行政合同的性质问题”。［１］
（二）司法实践对行政合同理论的丰富与发展
在司法实践中，法院对一些较为常见的行政合同表现形式予以了认可，并对行政合同的定义、特点做出了实践回应，表明了法院对行政优益权行使条件、合同有效性、司法审查原则及法律适用的态度。
行政合同司法审查过程中多有案例借助学理对行政合同予以界定。如葛春海与淇县高村镇人民政府、葛龙海行政合同纠纷案［（２００９）鹤行终字第２０号］，淇县人民法院一审认为，“行政合同，也叫行政契约，是指行政机关为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。”［２］在李乃胜诉南京市建邺区房地产管理局行政合同变更行为案［（２００２）建行初字第４０号］的解说中也对行政合同的定义做了类似表述。［３］
在审判实践中，特许经营权合同、公有房屋租赁合同、计划生育合同、社会保险合同、教育委培合同、目标责任协议、涉及土地房屋征收征用补偿的合同及国有土地使用权出让合同通常被认定为行政合同。“这些个案中的裁判都只是对行政合同要素的探索，并未形成稳定的状态”。［４］判例上形成的行政合同区别于民事合同的特征概括起来主要有：主体地位不平等性；以行政职责为前提；行政主体具有优益权；以实现行政管理目标为目的；适用行政法律规范进行调整；合同双方具有行政法上的权利和义务。①
对于行政优益权行使的限定性条件，法院表明了自身的态度：一是基于国家管理和公共利益的需要。在棋子湾旅游开发案中，再审法院认为，行政合同应贯彻行政优益性原则。根据国家管理和社会共同利益的需要，行政主体可以单方行使合同变更权和解除权；二是须依法行使。在张素兰诉漳平市教育局不履行教育行政合同案［（２００２）岩行终字第６８号］（以下简称张素兰案）中，终审判决认为，在无法律明确规定的情况下，行政主体单方变更行政合同的行为无效；三是应承担赔偿或补偿责任。在前述棋子湾旅游开发案中，再审法院认为，“行政优益性原则要求行政主体在行使单方解除权造成合同相对人财产损失时，应予以赔偿或补偿。”［５］
关于行政合同的有效性问题，司法实践在对合同的一般生效要件予以确认的基础上，特别强调了行政合同应遵循合法性原则。如在郭强、陈金权与息县濮公山管理区行政合同纠纷案［（２００９）息行初字第１５５号］中，法院认为，“应遵循行政合同的合法性原则。首先是主体合法，……其次是内容合法，……体现‘行政活动必须有法律依据’的法律保留原则”。［６］
关于行政合同的司法审查原则，法院对行政行为的合理性审查问题保持了慎重的态度，实践探索较少。如在福州三福钢架制品有限公司诉长乐市国土资源局解除土地使用合同案［（２００２）榕行终字２０８号］中，终审法院认为，“一审将合同第５条确认为‘……显失公平，应认定为无效条款’不当”。［７］该案的解说部分认为，对行政合同条款显失公平的认定明显超越了合法性审查的范畴。
法律适用方面，法院做出了有益的探索。审判实践中，由于行政合同的特殊属性，法院除参照适用民事诉讼的有关规定外，不乏有适用民事实体法的尝试。在东营市国土资源局开发区分局与山东华林纸业有限责任公司土地行政合同上诉案［（２００５）东行终字第７号］（以下简称华林纸业案）中，二审法院对东营市国土资源局开发区分局依据《中华人民共和国合同法》第９３条、第９４条、第９６条的规定，于２００４年９月２１日作出的解除合同的行为给予了肯定；在张素兰案中，审理法院参照《中华人民共和国合同法》第６０条第１款及《中华人民共和国民法通则》第１１１条的规定，作出了司法判决。［８］
四、我国行政合同司法审查的现实路径
行政合同兼具“行政”与“合同”双重属性，很难对其法律属性作出“公”与“私”的区分。因此，有关行政合同司法审查的问题是较为复杂的，它绝不是在公私法二元分立基础上的简单合同识别问题。所以，在我国现阶段，对待行政合同司法审查问题，首先要明确诉讼模式选择适用的问题，其次要以务实的态度解决好变更诉讼结构的一系列问题。
（一）司法实践对行政合同态度的再思考——准用私法的公法模式之选择
⒈适用民事诉讼程序审判行政合同案件的案例审视。实践中适用民事诉讼程序解决行政合同争议有三个弊端：一是不能解决公益与私益之间的矛盾。行政合同强调其行政性，通过行政优益权的行使贯彻公益优先原则。行政主体基于公益单方面变更、解除合同的行为，不能被追究违约责任；二是不利于监督行政机关依法行政。在民事诉讼程序中法官对于行政行为合法性问题无审查权限，仅能审查拟制的平等主体之间的权利义务关系；三是难以监督公私合谋出卖公权力、损害公共利益之行为。正是基于以上考虑，法院在审理行政合同案件时，往往会出现对于同类行政合同行为适用不同诉讼程序的情况。以国有土地使用权出让合同纠纷司法审查为例。尽管全国人民代表大会法工委、最高人民法院都曾将国有土地使用权转让合同确定为民事性质，但在审判实践中，为了解决诉讼规则的不敷使用与法官权限的空白问题，部分法院还是从实际出发将国有土地使用权出让合同定性为行政合同。在韩炳权与广州市国土资源和房屋管理局行政合同纠纷上诉案［（２０１３）穗中法行终字第３３８号］中，终审法院认为，国有土地使用权出让合同属于行政合同，因南沙开发区国土资源局行使合同的单方解除权而引起的纠纷应属行政诉讼处理范畴。没有采纳被告认为应通过民事诉讼程序予以解决的意见。在许昌市振兴房地产开发有限公司与许昌市国土资源局确认行政行为违法及赔偿纠纷案［（２０１０）许行终字第２０号］中，法院认为，上诉人与被上诉人之间签订的两份出让合同为行政合同。在华林纸业案中，终审判决认为，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，国有土地使用权出让合同为行政合同，因该合同引发的争议应作为行政案件受理。
⒉准用私法的公法模式之选择。行政合同以行政为目的，以契约为手段，行政性乃其第一属性。因此，有学者认为：“与私法模式相比，公法模式的优势主要体现在两个方面：一是更能胜任监督权力、保障权利、平衡公私利益任务。……二是更适合一并调整交织了公私要素的行政合同问题。……简言之，对于融合了行政性与契约性两种要素的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决。”［９］前文所述适用行政诉讼程序解决国有土地使用权出让合同纠纷的案例，恰是解决民事诉讼程序“射程不足”之最好证明。
笔者认为，大量的行政合同纠纷案件是适用民事诉讼程序解决的主要原因是行政合同“法制缺位”。如前文所述，在我国立法机关没有明确接受和使用行政合同概念，更没有系统的行政合同立法；有关行政合同的程序性立法也仅存于部分地方政府规章之中。虽然许多以私法模式解决的行政合同争议取得了很好的效果，但民事规则与行政规则一样，都是用来解决问题的，没有必要将民事规则生硬的踢出公法模式之外而另造一所谓公法规则。因此，在我国行政合同司法审查问题上应明确：行政诉讼程序和行政实体法必须优先适用，在不违背行政法基本原则的前提下，可以参照民事诉讼程序、援引民事实体法来弥补行政法律规定的不足。
（二）双向性诉讼结构
⒈克服行政诉讼客体局限的思考。关于行政诉讼受案范围的规定，在《决定》公布之前曾多遭诟病。曾有学者认为，“现行《行政诉讼法》和《修正案（草案）》均将行政诉讼客体限于“具体行政行为”，这在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围”，使得因行政合同、行政协议的签订、履行、解除引发的争议难以进入法院获得司法救济。［１０］最高人民法院《行政诉讼法解释》关于受案范围的规定，①并没有结束行政合同行为可诉性的争论。有学者认为，最高人民法院只能对审判实践中的法律适用问题做出具体解释，这种对“具体行政行为”的概念转换，理论依据不足，不能在行政诉讼受案范围上彻底解决行政合同进入诉讼程序的问题。
新《行政诉讼法》在法律上明确了行政诉讼的客体为“行政行为”，进而将包括行政合同在内的更多的行政争议纳入到了行政诉讼的受案范围。②显然，新《行政诉讼法》实施后，以行政诉讼模式解决行政合同争议已无法律上的障碍，而且对于此前审判实务中已广为认同的某些争议表现形式（如不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等）也给予了立法的认同。但是，新《行政诉讼法》的实施对因相对人未按约定履行合同义务或履行义务未能满足合同要求及擅自转让合同义务或委托他人履行合同义务引起的纠纷仍不能为行政主体提供救济。
⒉诉讼结构的改变。现行行政诉讼制度的设计以审查行政机关行政行为为单一目标。这“可以看做是以在德国的Ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇｓｋａｔ概念基础上发展起来的传统行政行为为核心来构筑行政法体系而在行政诉讼结构构造上产生的必然结果。具体到我国，更准确地讲，是继受这种制度结构的产物。”［１１］以这种单向的诉讼结构来解决行政合同纠纷只是抓住了行政合同的部分特征，只能解决其行政性问题。由于实践中的行政合同是错综复杂的，难以用拆解的方式将其交由两种诉讼模式来解决。之所以将行政合同纠纷纳入公法模式来解决，正是为了在一个框架内解决所有问题，但单向诉讼结构无疑只能解决行政主体违约的问题，无法在相对人违约时为行政主体提供救济。因此，建立双向性诉讼结构是在公法模式下全面解决行政合同纠纷的有效途径。故笔者建议，应将行政合同司法审查制度作为特殊规则在新《行政诉讼法》中单独加以规定，从而为行政合同司法审查提供制度支持，助推行政合同司法审查实践的发展，倒逼行政合同制度的整体建构。当然，作为构建双向性诉讼结构的衍生产物，行政主体原告资格、举证责任分配、调解原则、审查原则、判决形式等问题将不可避免地随之而来。
⑴行政主体的原告资格。传统行政诉讼理论认为，唯有相对人才能成为原告，行政主体在行政合同中享有行政优益权，不必赋予其原告资格。然而，目前在行政合同纠纷非基于行政优益权的行使而发生时，行政主体需要制裁相对人、要求相对人继续履约或支付违约金则难以获得法院裁判的支持。如在登封市国土资源局要求登封市某开发有限公司履行行政合同案［（２０１２）登行初字第５２号］中，审理法院认为，原告登封市国土资源局作为国家行政机关，不具有行政诉讼的原告诉讼主体资格，应当驳回起诉。［１２］
行政合同相对人违约时，若要为行政主体提供救济，只有两条路径。要么赋予行政主体更大的权力，如处罚权、强制执行权；要么诉诸法院，由第三方进行裁决。盖因依法律保留原则及行政主体职权设置的不同，对行政主体广泛赋权之途径实不可行，唯有赋予行政主体以原告资格才能回应行政主体这一正当诉求。
⑵关于举证责任分配。有学者认为，行政诉讼的举证责任分配原则实质仍为“谁主张、谁举证”。行政机关作出行政行为的过程即为主张权力的过程，在诉讼阶段，行政机关自然要为证明这种权力行使过程的合法性负主要的举证责任。新《行政诉讼法》虽然没有从实质上改变由行政主体承担主要举证责任的格局，但是对举证责任作了细化与区分。①这种区分是值得肯定的，但对于行政合同的司法审查还不够细致。具体来讲，对于合法性问题，行政主体应就自身缔约权限、是否违反法律强制性规定、是否违反法定程序及行使行政优益权是否合法等问题承担举证责任；对于合约性问题，则应适用民事诉讼举证规则，由主张权利的一方承担举证责任。
⑶关于调解原则。基于对行政权力不容协商的局限性认识和对行政自由裁量权的忽视，行政诉讼一度拒绝调解制度的适用。现行《行政诉讼法》第５０条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但在审判实践中，在自愿、不损害公共利益、第三人利益及不违法的前提下变相调解，书面撤诉的案例则屡见不鲜。如吴某诉芷江侗族自治县医疗生育保险管理服务局合同案［（２０１２）芷行初字第１３号］，在审理过程中原告吴某与被告芷江侗族自治县医疗生育保险管理服务局就该案行政争议事项达成了行政协调协议。为此，原告吴某于２０１２年８月２日向法院书面申请撤回起诉。审理法院认为，该撤诉申请不损害国家利益、公共利益及其他人合法权益，不违反法律、法规和司法解释禁止性规定，应予准许。［１３］新《行政诉讼法》第６０条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。这种在法律层面对调解制度的认可，为以调解形式了结行政合同纠纷案件打开了方便之门。
⑷关于审查原则。对于行政合同应采取合法性与合理性双重审查原则。行政主体既然可以依自由裁量权为意思表示签订行政合同，司法审查就必须对其合理性进行审查，以防止其以合同形式公然出卖权力。“合理性审查主要涉及两方面内容：一是行政合同是否符合订立合同的行政目的；二是合同当事人订立合同是否出于正当考虑，所为意思表示符合一般常理。”［１４］
⑸关于判决形式。关于行政合同行政判例中的判决形式主要有履行判决、撤销判决及确认违法判决。履行判决包括判决履行合同义务和判决履行行政职责。审判实践中的判决形式似乎有些单一。《决定》丰富了判决形式，新增了给付判决，对以往其他判决适用的条件作了更为细致的规定。如《决定》在判决方面新增了七条规定，其中明确规定了对依法负有给付义务而不履行的行政主体，人民法院可以判决其履行给付义务。对于行政主体未依法、依约履行行政合同或者违法变更解除行政合同以及变更解除行政合同行为合法，但未给予补偿的，新《行政诉讼法》在第７８条中亦做出了详细规定。
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（责任编辑：王秀艳）