龚鹏程，臧公庆
（河海大学，江苏 南京 ２１００９８）
摘 要：水事矛盾频发的现实以及行政调处的“政府失灵”使得司法审判成为水事纠纷解决机制新的期冀。利益纠葛复杂、行政权力色彩浓厚的水事纠纷案件能否最终得到司法的公正裁决考量着现行法律制度的完善程度。将水事纠纷行政处理纳入公益诉讼的范畴并付诸于司法实践，起到了“阳光化”的监督作用，而行政公益诉讼制度的正式确立则有望成为补救水事管理“行政低效”的良方。
关 键 词：水事纠纷；解决机制；行政公益诉讼；制度生成
中图分类号：Ｄ９２２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０４－００７５－０７
收稿日期：２０１４－１０－１３
作者简介：龚鹏程（１９７４—），男，江苏灌云人，河海大学法学院副教授，博士后，硕士生导师；臧公庆（１９８９—），男，江苏宿迁人，河海大学商事法律研究所助理研究员，法学硕士，研究方向为水法、民商法学。
基金项目：本文系国家社科基金重大项目“保障经济、生态和国家安全的最严格水资源管理制度体系研究”的阶段性成果，项目编号：１２＆ＺＤ２１４。
水乃生命之源、生产之要、生态之基，是基础性自然资源和战略性经济资源，是生态系统的控制要素，关乎人类生存之根本利益。目前，因“水”产生的利益纠葛已成为公民、企业和社会，乃至国家之间矛盾簇集的焦点之一。在我国，考究现行水事纠纷解决机制，可以发现其特殊性及中国实践的具体表征，彰显着行政机关在矛盾处理中的核心地位。然而，在我国，司法作为行政权力行使的有效监督者在水事纠纷行政处理过程中的法定之职被明显削弱。为防止民众因地方政府解决水事纠纷的不公平、不彻底而激愤，诱发政治群体性事件之虞，恰值《行政诉讼法》修订的契机，笔者建议，应允许公益诉讼纳入行政诉讼程序，赋予相应公益代表或主张机构、个人以原告资格监督行政机关和其他社会公共机构严格、公正执法，这样可以为水事纠纷行政处理加上司法审查的“安全阀”。
一、水事纠纷及其解决机制概述
迄今为止，水事纠纷贯穿于我国经济社会发展的历史长河，见诸于笔端的可追溯至公元前６５１年诸侯葵丘盟约中关于水事纠纷的条款。如今，水事纠纷有了高发态势。２０１２年全国共调处水事纠纷５４１０件，挽回经济损失９９８７万元。水利部共受理行政复议案件１０件，办结１０件。［１］这还仅是记录在案并得以解决的部分，水事纠纷的实际发案率远不止于此。目前，我国水事纠纷泛指水资源（包括地表水和地下水）的开发、利用、管理、保护、防治水害及其他水事活动过程中因不同地区之间、单位之间、个人之间、单位与个人之间由于权利、义务配置不均衡而引起的争端，具有区别于一般的环境矛盾的地缘性、群体性和社会性等特征。从法理逻辑和法律体系构成的角度看，水事纠纷的解决机制可谓途径丰富、层次分明，主要包括诉讼、非讼两大解决机制类型。诉讼解决机制包括民事、行政和刑事诉讼制度；非讼解决机制又分为和解或协商、调解、仲裁与行政处理（行政裁决和行政复议）。不论是哪种解决机制，都是建立在水事纠纷可诉性问题得以有效界定基础上的。对此，《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）将之界分为两类：可诉的水事纠纷和不可诉的水事纠纷。
《水法》第５６条规定：行政边界区域水事纠纷主要是由有关地方政府协商或上级政府协调解决，诉讼在解决行政边界区域水事纠纷中的地位和作用难以得到充分体现。依据诉讼主体的不同，行政边界区域水事纠纷分为“区域政府间水事纠纷”（仅限于环境行政监督管理事务）和“区域间民事或行政水事纠纷”两类。基于诉讼程序的基本原理，前者没有可诉性，后者则具备可诉性。之于前者，当事人是行政机关，目前实践中像这样的“官告官”诉讼缺乏法律依据，是不可想象的，即使裁决有误，也只能通过行政方式或政治方式纠错而不可能诉诸司法；［２］后者却是典型的诉讼类型，如《水法》第５７条所规定的“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷”，包括平等民事主体间，以及主管部门与相对人之间的水事纠纷，其牵涉的主体实质上要么均是民事主体，要么一方是民事主体，一方为政府机构或公共服务组织。
依据争议标的属性的不同，可诉的水事纠纷又可分为私益诉讼和公益诉讼。结合当事人法律地位的差异，公益诉讼又可进一步划分为民事公益诉讼和行政公益诉讼。前者在新修订的《民事诉讼法》中已有所体现，后者却仅浮于学理论证的阶段。事实上，水事纠纷解决的实践效果与制度设计的初衷相去甚远，水事纠纷发生后的群众集体上访、暴力上访往往成为诱发政治群体性事件的主要因素，严重影响着社会秩序的安定性。如府保河段水事纠纷导致黄河两岸居民、两县地方政府矛盾加剧，致使群众堵桥、堵路甚至大规模上访等过激行为；太湖流域水体污染导致饮用水安全事故，引发社会高度关注；淮河流域防洪除涝水事纠纷激化了政府间的水事权益矛盾。笔者认为，造成这些问题的主要原因是水事纠纷的解决充斥着复杂的政治、经济、社会和技术因素，实难为当事人自愿协商和解、仲裁、民事诉讼，以及单独的行政处理所能够承受，往往案结而事儿未了。因此，行政权在水事纠纷解决中的核心作用是毋庸置疑的。然而，出于政绩和ＧＤＰ的片面追求而罔顾法理与生态承载力，部分地方政府存在官商勾结、权力寻租和腐败等问题。因此，将水事纠纷行政处理纳入公益诉讼的范畴并付诸于司法实践，可以起到“阳光化”的监督作用，而行政公益诉讼制度的构建则有望成为补救水事管理中“政府失灵”的良方。
二、水事纠纷行政公益诉讼制度理论溯源
行政公益诉讼是指与被诉事由无直接利害关系的公民、法人和社会组织以及特定的监察机关，针对行政机关或社会公共部门的不作为、乱作为和侵权作为致使公益受损或有受损可能的行为，以自身名义所提请的行政诉讼。水事纠纷的行政处理是司空见惯的，而行政公益诉讼旨在以司法督促行政机关严格执法，之于水事纠纷的司法解决具有天然的优越性，对此，笔者也仅就如何通过行政公益诉讼制度建设加强水事纠纷的司法推进来阐述。考究制度选择的理论渊源，水事纠纷行政公益诉讼制度的正当性源自理论上的必要性和实践中的可行性两个方面。
（一）理论方面的必要性
在我国，行政公益诉讼的学理研究近年刚兴起，缺乏立法层面的支撑，《行政诉讼法修正案（草案）》对此更是毫无涉及。这与学界普遍呼吁建立行政公益诉讼制度的基本共识构成了矛盾，其原因是多方面的。
首先，在法治国家，公权与私权之间存在着此消彼长的天然竞争性关系，公权的划界直接关乎私权的实现。行政权具有天然的扩张性和权威性，恣意行使极易导致权力滥用与违法，造成对私益、公益的严重侵害。行政公益诉讼的对象恰恰就是“公共权力部门即行政机关或其他公共性质机构实际侵害公共利益或公共秩序或有侵害之可能的公权力行为”。［３］“将权力扔进笼子”是“行政控权”理论的核心，也是法治行政的精髓。①但是，水事纠纷行政处理的监督主要来源于行政系统内部的自我拘束，缺乏应有的外部力量的限制。水事纠纷的司法解决作为最终处理机制，丰富了水事纠纷解决的制度构造和渠道选择，从外部为行政权力运行加上司法审查的“安全阀”，有效促进了行政机关依法行政与服务型法治政府建设，也符合《十八届三中全会公报》在“创新社会治理体制”中要求完善“调处化解矛盾纠纷综合机制”的政策要求。
其次，因法律、政策制定的立足点不同，制度性安排必然存在利益上的偏颇与倾斜。中央基于整体利益的考量往往难以兼顾地方利益，局部利益不得不作出妥协，但这种“心不甘，情不愿”的态度反馈在执行上就是不作为或表面作为，甚至盲目抵抗。这种现象在水事纠纷处理过程中往往更加明显。
最后，一元宪政体制下，司法权理应归属国家。我国法院的人、财、物均受制于地方政府，极易导致司法权的“异变”。司法权力“行政化”、“地方化”，造成司法手段“难有作为”的现实窘况。［４］这种泛政治化处理的传统行政思维在水事纠纷解决机制上的表征就是行政权力干预既普遍又传统。然而，诉讼权乃公民的基本权利，受“宪法”保护。依据“司法最终原则”，行政权侵害公益的行为理应如私益行政诉讼救济一般同样获得司法作为最基本、最权威解决机制的约束。“法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置以防止政府内部的不法行为，否则便没有人能有资格反对这种不法行为。”［５］随着普通法上诉因理论的突破，即“直接利害关系”原则，公益代表或主张机构、个人均有权提请行政公益诉讼，立法应保障其诉讼权利。水事纠纷涉及公益损害的当然也在其规制范畴，而这在学理研究中业已达成了共识。
（二）实践层面的可行性
行政公益诉讼制度性安排在英、美、法、印以及我国台湾等国家和地区均获得了成熟的实践经验，诸如美国的公民诉讼、法国的越权之诉及日本的民众诉讼等。我国水事纠纷行政公益诉讼制度的构建可以充分借鉴域外法，取精去粕，保持后发优势。另外，学术界和实务领域的共同呼吁也为行政公益诉讼立法提供了一定的舆论基础，特别是水事纠纷经行政处理难以案结事了又常常存在诱发政治群体性事件之可能，诉讼途径自然就成了水事纠纷解决的新期冀。而且，经济的快速发展、社会治理模式的急剧变革，使得《宪法》赋予公民“参与公共事务管理的权利”在日常生活中逐步得到落实，为水事纠纷当事人享有行政公益诉讼权利奠定了法律基础，特别是公益诉讼条款先后被纳入《民事诉讼法》和《环境保护法（修订案）》之后。当然，现代公民的养成也为行政公益诉讼方式解决水事纠纷提供了现实条件。
三、水事纠纷行政公益诉讼制度的形塑
水事纠纷行政公益诉讼制度的法律确认不仅取决于现行法有关公益诉讼的基础性规范，还受到实践效应的具体影响。毕竟，法律的生命在于经验而非逻辑，经实践证明的有益经验自然可以上升为法律，而这也符合我国法律制度由“政策先行”向“立法在后”的基本衍生脉络。因此，水事纠纷行政公益诉讼制度的构建理应建立在对既有司法审判实际工作经验的充分吸收与反思基础之上。
（一）水事纠纷行政公益诉讼司法实践及其法律问题
鉴于水事纠纷的特殊性及其矛盾处理的复杂性，我国水事纠纷行政公益诉讼案件较之一般公益诉讼或水事纠纷案件，实践操作过程中所面临的法律问题更显繁多，也更难解决。以司法审判的基本程序为界分标准，可以将之归纳为立案、审理以及执行三个层面的法律难题。
⒈立案难。立案是确定案件性质的必要前提。水事纠纷行政公益诉讼的立案必须以行政行为违法为前提，并具备立案的理由：事实、法律和程序条件。实践中，公益诉讼面临着立案难的窘况。法院常以缺乏相应诉讼法依据裁定不予受理，更何况是牵涉到“民告官”的水事纠纷行政公益诉讼案件，造成老百姓“信访不信法”的局面。如前文所述，相较于其他社会矛盾，水事纠纷往往牵涉复杂的利益关系，具有涉案面广、容易恶化等特征。我国司法审判公权力色彩浓郁，除考虑法律因素外，又要综合考量其他社会、政治和经济等因素的影响，法院往往不能独立行使审判权，相对棘手的水事纠纷行政公益诉讼案件被驳回自是可期。诸如２０１４年广受争议的浩勒报吉地下水超采和污染纠纷案件的起诉屡屡被拒一事。
⒉审理难。自然资源环境拟人化的“准主体”地位和资格使得自然资源环境法律关系不在仅局限于人与人之间的权利义务关系，形成了一种“三主体”法律关系。［６］环境法并非单纯调整人与人之间的社会关系，而是通过一定领域的社会关系的调整来协调人与自然的关系。而且，环境法具有技术性的特征，水事纠纷作为常见的环境问题其司法解决要求具备较强的技术能力，传统的审判机制恐难胜任复杂水事问题的处理，诸如证据、损害事实和因果关系的认定。特别是目前公益诉讼尚未得到《行政诉讼法》的支持，程序法依据不足。所以，实践中水事纠纷行政公益诉讼普遍存在审理难的情况。虽有相关案例，但我国法律制度承袭大陆法系，没有案例拘束力的传统，加之地方保护主义严重和司法裁量权的宽泛，往往出现异地管辖“同案不同判”的尴尬局面。因此，许多学者倡导采取集中管辖或成立“专门法院”、“专门法庭”来审理水事纠纷等环境案件。
⒊执行难。我国环境立法重实体、轻程序，多原则、少规则，缺乏可操作性，水事纠纷亦如是。水事纠纷行政公益诉讼强调对公权的制约、监督，强调公民参与和信息公开，审判结果一旦不利于自身利益，必然遭致行政机关和公共服务组织的抵制，实践中不乏判决后不执行的先例。所以，为保障司法的权威和推进司法权之于行政权的竞争力，此次《行政诉讼法修正案（草稿）》第４８条进一步明确了行政机关不执行法院判决的责任：一是将行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的情况予以公告；二是拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。
（二）完善水事纠纷行政公益诉讼制度构造的建议
行政公益诉讼制度区别于一般行政诉讼，规则条款的设计应有其特殊性。笔者旨在以诉的三要素之诠释为基础，探讨水事纠纷行政公益诉讼制度的构成。
⒈诉的主体，即原告的资格确认。我国行政诉讼当事人资格依旧受到“法律上直接利害关系”原则的束缚，要求原告和诉讼标的之间存在独立、排他的利害关系。依据法理与经验，水事纠纷行政公益诉讼原告无外乎包括监察机关、公益组织和公民个人等。其中，颇受争议的主要是检察院和公民的原告资格问题。首先，检察机关提请公益诉讼在国际上已是司空见惯，但在我国，检察院是法律监督机关，效仿刑事公诉案件中检察机关双重身份的行使而罔顾法律定位上的功能性冲突，以其为公益诉讼案件的原告是一种妥协。这般做法将遭遇诸多法律难点，如反诉、抗诉、赔偿款的给付以及司法资源等问题，尤其是牵涉到司法调解。虽然行政诉讼中的调解受到严格限制，但是“极个别情况下应当承认审理行政案件适用调解。”［７］此次行政诉讼法修订对例外性地适用调解未作出明确规定，不能不说这是一个很大的遗憾。水事纠纷案件的处理一般遵循“协商先行”的原则，以检察院为原告，因其特殊身份，水事纠纷行政公益诉讼案件存在调解程序的适用性难题。加之体制的制约，检察院介入水事纠纷行政公益诉讼并不能从根本上扭转执法不力的现况，反而被赋予了过高的期望。但是，正如曹明德、赵卫民等学者所认为的，以检察院作为原告的好处是可以防止滥诉，因为检察院作为国家机关最不可能代表私人利益，同时宪法也规定它有控告、检举、揭发他人的权利，作为环境公益诉讼主体它可能不是最好的，却是最恰当的。其次，受诉因原理的制约，行政公益诉讼原告主体资格没有放宽到一般公民。但当下对个体权益的保障正逐步加强，环境权假说和行政诉讼“公众参与”的法治要求均为公民享有水事纠纷行政公益诉讼权利奠定了理论基础。有学者建议在《环境保护法（修订）》中增加关于公民环境权的规定却并没有获得立法支持，一个比较堂皇的理由就是防止“滥诉”。实践证明这种忧虑是多余的。水事纠纷行政公益诉讼案件具有普通公益诉讼的一般特征，即原告与其欲求实现的诉讼效果之间没有人格上的、私人独占的或者金钱上的利益关系。这也影响了公民提请诉讼的积极性，造成环保法庭几近门可罗雀，法官纷纷被抽调的事实。①
⒉诉讼标的，即水事纠纷发生并请求司法裁判的行政法律关系，主要涉及立法上的“诉讼竞合”以及司法程序的问题。首先，实践中，针对水事纠纷行政处理中的“政府失灵”现象，公民既可以依据“私人检察官理论”②通过行政公益诉讼的方式监督公权力依法运行，敦促行政机关尽可能快捷处理水事矛盾，又可以凭借诉因原理选择行政诉讼方式来维权。这种制度安排表面上看似乎存在竞合现象，实质上却没达到非此即彼的竞合效果。毕竟公益诉讼应以要求被告停止侵害、排除妨害、消除影响等为诉讼请求，并不代行对受害人损害进行具体索赔的权利。［８］即便因为公益侵害存有一定之补偿，资金用途却明显受限——将用于公益恢复，不支付给受害人，而且政府机关通常并非水事矛盾真正的义务主体，所以，水事纠纷行政公益诉讼与民事侵权诉讼的提请是并行不悖的。其次，行政诉讼涉及面广、办案阻力较大，特别是牵涉水事纠纷等行政色彩浓厚、复杂程度高的案件。本着节约司法资源的原则，可以先于行政公益诉讼设立前置程序，最大化地提高司法监督的实效：穷尽行政救济，减少诉累。在中国人民大学宪政与法治研究中心发布的《行政诉讼法修正案》专家建议稿中，应松年提出了类似构想：“在提起行政公益诉讼之前，还应设置一个前置程序，法律规定的机关和组织在发现行政机关存在损害社会公共利益的情况时，首先应向该行政机关提出纠正的建议，检察院可以提出检察建议，行政机关不予回应或不予改正的，才能提起行政公益诉讼。”当然，特定情况可以不经前置程序径行起诉：⑴行政主体明显缺乏管辖权的；⑵通过前置程序，将给公共利益带来不可弥补的损害的；⑶争议主要是法律适用问题的，不存在事实争议的情况下，通过前置程序只会导致资源的浪费，贻误挽救公共利益的时机；⑷行政主体故意拖延或明显不可能给与公正救济的；⑸其他的通过前置程序不利于维护公共利益的。［９］
⒊诉的理由，即当事人所依据的事实和法律。因为缺乏诉讼基本法的制度依据，水事纠纷行政公益诉讼模式至今不能正式纳入司法审判实践，而破解的方法最主要的还是立法的突破。水事纠纷的复杂性、特殊性以及行政公益诉讼司法推进的难题，都将成为该诉讼模式制度化的瓶颈。所以，推进水事纠纷行政公益诉讼应持保守的态度，选择渐进的思路。在单行法、专门法和实体法中先行设定“公益诉讼”条款，而后在诉讼法中明确行政公益诉讼制度的司法程序。事实上，立法的逻辑也遵循这样的脉络。《海洋污染防治法》（第９０条）成为首个也是唯一一个将“公益诉讼”纳入法律文本的环境立法；新修订的《民事诉讼法》结束了公益诉讼基本法无法可依的状况；《环境保护法（二审稿）》将公益诉讼纳入了审议范畴。如今，恰值《行政诉讼法》修订之契机，许多专家、学者也纷纷推出行政公益诉讼立法草案。这种思路既避免了将行政公益诉讼写入诉讼基本法的难点，又丰富了环境公益诉讼的类别，不失为一条稳妥、可行的渐进式改革路径。
此外，水事纠纷损害事实的司法认定，牵扯取证和诉讼费用的难题。一方面，取证问题关乎责任分担和因果关系的认定，直接影响审判结果。因为企业藏匿、利益捆绑、地方保护主义等问题的存在，水事纠纷行政公益诉讼原告普遍存在取证难的情况，特别是民间环保组织。鉴于当事人法律地位、能力的严重不平等，水事纠纷行政公益诉讼可以考虑适用举证责任倒置原则来弱化原告的证明责任。另一方面，诉讼费包括案件受理费、裁判费用和当事人的费用。行政诉讼案件中，当事人的费用由其自己承担，裁判费用则采取以败诉方承担为原则的处理方式。出于“公益”考量，学界普遍赞同免收案件受理费或者采取按件收取的标准。但水事纠纷损害事实的评估涉及相关证据材料的检测、化验和鉴定，是一个多学科、综合性和技术性都很强的工作，难度大、成本高。虽然最终应由败诉人承担，但是，实践中需要原告先期垫付，如果官司没有获胜，评估费用如何落实将成为一个难点。不同于检察机关，即便败诉，诉讼费用可由国库承担，检察机关仅负担诉讼支付的必要费用。然而，我国民间组织的规模较小、能力较弱，诉讼操作的现实无异于阻断了其推开公益诉讼大门的机会。所以，这又涉及到公益诉讼损害事实评估的法律援助问题。当然，也有学者认为，环境立法可以变革“经济与环境协调发展”原则，代之以“环保优先”，［１０］加大环境侵权损害赔偿力度，增加企业违法成本，从对违法行为者的罚款中建立环境保护专项基金，用于环境公益诉讼的必要支出。
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（责任编辑：王秀艳）