薛静丽
（济南大学，山东济南２５００２２）
摘要：刑罚权是一柄双刃剑，其在保护人权的同时也容易侵犯人权。刑罚权能否受到有效的规制，是一个国家是否真正实现法治的重要标志。在全面推进依法治国的过程中，如何审慎、节制地发动和行使国家刑罚权，是刑罚权理论研究应关注的核心问题。探讨当代法治国家的刑罚权理念，有助于刑罚权的规范运作和刑罚制度的变革。
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关键词 ：刑罚权；刑罚权规制；依法治国
中图分类号：Ｄ９２４文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０７－０１１７－０６
收稿日期：２０１５－０４－２０
作者简介：薛静丽（１９７５—），女，河南南乐人，济南大学讲师，法学博士，研究方向为刑法学与刑事政策学。
基金项目：本文系济南大学国家社科预研项目“刑罚权的理念更新与实践转向研究”的阶段性成果，项目编号：１４ＹＹ０３。
随着社会权力的发展及其对国家权力的制衡，当代刑罚权的运作开始呈现出理性和节制的趋向。刑事法律在社会中的作用被重新衡量，刑法的谦抑性、最后手段性和对刑罚权的遏制理念也有了新的解读。在全面推进依法治国的过程中，权力的正当性和有限性行使以及对公民个人权利的崇尚，深刻影响着当代法治国家的刑罚权理念。
一、刑法和刑罚权谦抑理念
刑法谦抑也就是刑法的节制。平野龙一教授认为，刑法的补充性、不完整性和宽容性是刑法谦抑的三层涵义。［１］或者解释为“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大社会效益——有效地预防和抗制犯罪”。［２］这两种解释都着眼于刑罚权的范围和强度，即刑罚的度和量。因此，所谓刑法的谦抑性也可以表述为刑罚权的谦抑性。展开来说就是国家在刑罚权的发动和运行过程中必须尽可能地谦虚、谨慎和节俭，禁止张扬。既要保证刑法抗制犯罪和人权防卫的作用，又要尽可能地限制刑事规制范围和刑事制裁程度。这就对刑罚权的发动时机、场合和方式提出了更高的要求，因此，应明确犯罪的发生和刑罚的适用并不是一一对应的，必须依法仔细甄别罪与非罪、轻罪与重罪，尽可能地减少或避免刑罚带来的危险。一方面要实行刑事立法上的谦抑，也就是刑罚权配置上的谦抑。对刑罚权调控的范围和运作的强度要认真地划定，在刑法立法和规范性司法解释制定的过程中始终把谦抑理念放在首位。另一方面是刑事司法中要秉持谦抑，提倡刑罚和刑罚权的慎重适用，确立慎刑思想，反对国家刑权力的扩张与滥用。目前，我国刑事司法解释存在过多过滥的现象，其原因在于刑事立法没有完全厘定犯罪圈，导致刑罚权的边界有时模糊。在此，笔者并非否认刑事司法解释的作用。刑事司法解释是刑事立法的有益补充，但补充要有所节制，有所不为，否则就是刑罚权的过界和扩张。因为刑法只是整个社会规范体系中的重要环节而不是全部，更何况刑法仅仅是社会规制的最后手段，夸大和迷恋刑法的功能，会导致刑罚权适用的不当和无节制，从而使刑法失去其应有的作用。正如李海东所言：“只有在使用其他方法都没有解决的时候，才动之以刑，所以刑的使用不能太过庞杂而频繁。……假如刑罚制裁使用得太广阔，就会形成滥用，滥用的结果会使刑罚失去公平性与严厉性，而使刑法难以发挥其应有的功能。”“刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。”［３］
刑法和刑罚权的谦抑理念在刑事政策上的表现，就是要尽其可能地实行比较宽松或缓和的刑事政策。换言之，对于轻微犯罪、无被害人犯罪及偶发犯实行刑事立法上的“除罪化”，刑事司法上的“除刑罚化”及刑事执行上的“除机构化”。①在刑事政策层面，实行“抓大放小”，抓必须抓的危害严重的犯罪，放应当或可以放的危害性小的轻微的犯罪，把刑法真正作为二次性规范与最后手段性规范。［４］
二、人权防卫理念
人权防卫理念是２０１０年第二届全球化时代犯罪与刑法国际论坛主张的理论，［５］其主要观点如下：第一，刑罚（国家适用刑罚权）的唯一目的是防卫基本人权。所谓基本人权主要指人的尊严、生命、安全（包括生命及其肢体的安全）、自由、平等、财产权等。国家统治权以及作为其组成部分的刑罚权只有在“平等地维护所有公民的人权”时才是正义的。自由是最重要的基本人权之一，但如果自由不受限制，就会发生冲突，就可能侵害他人的人权。因为承认“狼吃羊的自由”就没有“羊吃草的自由”，所以，自由必须加以限制，才能确保每一个人的人权。密尔指出：“对人类的福利来说，禁止人类相互伤害的道德规则最为至关重要。”因此，对侵害他人的基本人权的“狼”，就要用刑罚加以惩罚。这样才能保证“平等地维护所有公民的基本人权”。第二，刑罚对人权防卫是全面的、平等的。“人权防卫论”明确提出，对人权防卫是双向的：一方面防止国家滥用刑罚权，侵犯人权；另一方面可以防止犯罪人或潜在的犯罪人实施犯罪，侵犯人权。这就彻底改变了过去的传统观念，一讲防卫人权，就只讲保障人权，即防止国家对人权的侵犯；一讲惩罚犯罪，就只是防卫社会，并非防卫人权。第三，刑罚对人权的防卫，既包括对个人人权的防卫，也包括对集体人权的防卫。所谓集体人权，包括各种政治、民族、种族、宗教和其他共同体，也包括全人类。保护人权是全球化时代的必然要求。战争罪、灭绝种族罪、种族隔离罪等罪行都是对集体人权的侵犯。这些侵犯都是针对集体的，侵犯的不仅是个人人权，首先是整个集体的人权，因此，“人权防卫论”主张，不仅是国际条约，国内法也要把战争罪、灭绝种族罪、种族隔离罪等规定为侵犯人权最严重的罪行，从严惩处。第四，刑罚对犯罪的预防是通过善良人性的复归和完善实现的。刑罚防卫人权还有一个更深刻的涵义就是恢复罪犯人性的善，恢复他对自己和对他人人权的尊重。这是防卫人权的更高境界。对每一个人来说，人性是与生俱来的，但在不同的社会环境中会发生变化，或表现为人性的善，或表现为人性的恶，一切犯罪都是人性的恶的表现，刑罚应当努力使罪犯恢复人性的善，恢复他对自己和他人人权的尊重，重新获得人的尊严、人的价值。只有这样，才不会重新犯罪。第五，刑罚必须坚持中庸精神。刑罚坚持中庸精神，做到公正、适中、适度，充分发挥其作为实现防卫人权最高价值目标的手段所必然具有的自我控制、自我约束的内在机制，从根本上防止刑罚的不当或滥用，永远保持其“手段善”的性质。这种手段与目的协调统一的必然结果就是互相对立的两类人（犯罪人或潜在的犯罪人，被害人或潜在的被害人）的重新融合，达到中庸的最高境界——“和”，即和谐社会。由此可见，刑罚坚持中庸精神，从根本上说，是实现以人为本，构建和谐社会所必需。第六，“人权防卫论”的两大基石是“防卫人权”与“中庸精神”，两者的完美结合与统一就是“人权防卫论”。“人权防卫论”从其诞生的第一天起就致力于追求这种完美的结合与统一，这是一个无止境的自我批判、自我扬弃、自我完善的漫长过程，这个目的实现之时，就是“人权防卫论”进入“历史博物馆”之日，同时也是犯罪与刑罚进入“历史博物馆”之日。
三、刑事法律新秩序理念
在当代，法治与人权观念的兴盛使刑事法律秩序的内涵发生了深刻的变革。新的刑事法律秩序不仅仅指传统刑事法律中出于社会控制而形成的秩序，还包括更有意义的一层涵义：由刑事法律的权利保护所生成的秩序，也可以说是刑事法律的自由保障机能所形成的秩序。刑事法律应当“通过明确表示一定的行为是犯罪并对其科以一定的刑罚来限制国家刑罚权的发动，在保障善良国民的自由的同时保障犯人自身的自由。”［６］使刑法具有“人权大宪章的机能”，就是使刑法不仅成为善良市民的人权大宪章，也是罪犯与囚犯的人权大宪章。［７］刑事法律出于社会控制而形成的秩序当然是必要的，但不可失去理智地去追求，更要谨防用不正当的手段和方式来获取，因为“通过服从而获得并通过恐吓来维持的秩序，并不是什么安全的保障。”［８］“文革”时期对社会控制秩序的过分追逐，导致的结果就是秩序的“无法无天”，人民的朝不保夕，整个社会的安全感和稳定性在“秩序”的幌子下跌至冰点。这是历史的教训，是对刑事法律自由保障机能所形成的秩序的视而不见所带来的恶果。
正是由于刑事法律人权保障机能所生成的新秩序，构成了现代刑事法律与传统刑事法律之间的区别。正如一部没有规范行政权力行使的“行政法”至多是一部管理法而不可能是真正的行政法一样，没有对国家刑罚权的法律控制而形成的自由权利保障的刑事法律就不是真正的现代刑事法律。［９］从这个意义上来说，纯粹的刑事法律的社会控制称不上当代刑法维持社会秩序的机能，而“使构成社会的元素（个人和团体）之间的相互关系处于安定状态，有利于社会发展的机能”［１０］才是刑事法律秩序的真正内涵。也就是保护法益机能与保障人权机能二者的有机统一，偏重于任何一方都是不可取的。两者的平衡构成了完整的维持社会秩序机能，也规定着完整的刑事法律秩序的内涵：任何轻视刑事法律的社会控制或法益保护而简单重视人权保障的取舍与做法，或者轻视刑法的人权保障而强化秩序的社会控制或法益保护的选择与实践，都会使一般的社会公众对刑事法律以及与此相关联的刑事法律秩序失去信赖，最终招致难以维持社会秩序的结果。因此，只有“使两者发挥作用的时候，刑法才能充分发挥其维持秩序的机能。……如何协调保护法益和保障人权之间的关系以维持社会秩序，就成了刑法学上最重要的课题。”［１１］总之，维持社会秩序的最终目标是为了促进最大多数人的最大幸福，不能在维持社会秩序的名义下滥用刑罚权和放大刑罚的作用。
四、刑罚权的社会制约理念
当代社会中的权力是非人格化的权力，不从属于个人，而是归属于机构和整体，受整个体制的制约。权力不能通过“取缔这个社会各种生命表现的方式”确立，这是权力正当性的基点。国家刑罚权的发展同样是逐渐挣脱单个的个体统治来表现社会生命力的。“社会发展过程就是国家刑权力不断被纳入轨道并与权利不断协调的过程。”［１２］在这个过程中，除了刑罚权自身的自律和内敛外，社会的制约是遏制刑罚权不当行使的主要力量。刑罚权的社会制约属于刑罚权的外部分权，是“通过国家与社会对刑权力资源与权利资源的分配，以社会的价值观念以及法律提供的屏障对抗国家刑权力的越轨。”［１３］
犯罪是恶，是害，但也是我们不得不面对的现实，只可能将其控制在一定的范围之内而不可能完全地消灭，刑罚权就是我们抗制犯罪不得不使用的利剑。犯罪原因多元论和法律民主化趋向要求我们理性地看待犯罪和谨慎地发动刑罚权，这关系到对国家刑权力的解读和对权力与权利关系的认识。博登海默认为：“虽然政府的立法权与行政权的分离，在很大程度上能够防止政府的独裁与专断，但是这种分权本身却无法构成一种预防侵犯个人权利的完全且充分的保护措施。……权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受限制的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”［１４］因此，在当代，形塑刑罚权的社会制约理念尤显必要。
笔者认为，权利要做到对刑罚权的有效地遏制，就必须以独立的公民社会为中介。当代民主的发展使社会公众拥有更多的社会资源和更大的自由度，这就具有了更强的制约刑罚权的能力。当今社会对公民权利的推崇，实际上就是国家与社会分离的结果。需要强调的是，作为遏制刑罚权的社会制约，制约主体是个体而不是整体，不是作为一个社会整体的权力制约，而是来源于社会成员个体的权利制约。否则有可能将社会变成国家刑罚权的附和者，更有可能将社会制约蜕变为刑罚权的内部制约从而有悖社会制约的初衷。
五、刑事法律的最低道德性理念
德国刑法学家拉德布鲁赫曾言：“刑事制裁中的法治思想就是对国家的刑罚权加以限制。其限制有三：一是根据法律的限制，明确了无法律则无刑罚的罪刑法定主义原则。国家利用法典不仅保护善良的国民，也保护犯罪人。阐明刑法是犯人的大宪章的意义。二是根据行为的限制，明确了刑罚的科处应以行为而不是以行为人为标准阐明此保障法的安定性、保护个人自由。三是严格区分法与道德，阐明犯罪不是违反道德，而是违反法，尊重立法者良心的自由，法官不是道德的审判者。”［１５］这段话包含的刑事法律的最低道德性理念，也可以看做是对刑罚权的遏制。无可非议，刑事法律不是维护社会道德的工具。作为最具强制性的国家公权力的载体，如果其存在与不该介入的领域——社会道德上，那只能说是刑罚权的泛滥，并且干预越多，破坏性越大。不仅浪费刑罚权的资源，而且有损社会的公平和正义。应当由道德调整的社会问题就应该运用道德来规范，法律不应该处处插手，刑事法律更应当划地自限。
正如道德的调整范围会变迁一样，法律包括刑法的规制范围也处于变化之中。一方面是某些行为的犯罪化，另一方面是某些行为的非犯罪化。蔡墩铭先生曾言：社会对价值之认定既仅属相对而非绝对者，则犯罪与不犯罪之界限亦必为相对而非绝对。至于将来犯罪增减之趋势如何，其可得而言者，即保护个人人格价值之犯罪（如对偷听或偷摄影之处罚），必大量见于将来各国之刑法，殆属无疑。他方面，过去所重视保护性风俗价值之犯罪，如通奸犯罪，必不再见于刑法规定之内。［１６］从某种意义上说，非犯罪化让位于道德调整也是刑法发展的趋势之一。
“此等依据刑法规范而为之刑事制裁，仅能维持最低程度之道德，而不能期待其能提高道德或伦理水准。因此，刑事立法政策与刑事司法政策上不可以提高道德或伦理水准为理由，而将某一行为犯罪化，或将其绳之以法。”［１７］尽管刑罚权的行使由于文化的多样性而表现出多样性，但是我们无法回避刑罚权必须遵循底线伦理的共同特征，必须以保护底线权利作为刑罚权运行的前提，而不是以道德上的说辞代替之。“学说上都认为‘单纯的违反道德’并没有侵害任何的法益，所以不应该对于这样的行为予以犯罪化，或者应该对于处罚这种行为的规范予以除罪化。”［１８］现代社会要承认多样性的存在，就每一个自主的个体而言，每个人都有自己的信念、价值与行为方式。只要这个人的思想和行为没有妨害他人的权利，没有危害社会安全，那么，无论是其思想还是行为，理应得到刑事法律的基本尊重。刑罚权不应该被广泛地政治化，不要把刑事法律从一种法律手段上升为一种政治手段。从法益保护与法益侵害的角度看，行为如果没有可能的或现实的法益侵害，刑事法律就应当保持沉默。“可能——不管是在哪一种文化或社会里——世界上根本就不存在一种一致同意的道德规则。所以，在任何一种文化或社会里也都不可能永远让所有的人接受现存价值观念和规则的约束”。［１９］
“所以启蒙和民主运动的人道理想完全有可能走向自己的反面。因为即使为了启蒙和民主的目的，人们也可能杀人——杀的正是追求其他目标的人。……‘我们’总是把自己有关善的设想强加在‘其他’所有人身上，但是这一‘强迫为善’只会使我们又回到恶。”［２０］众所周知的是，谁都可能是潜在的被害人或者潜在的犯罪人，谁都可能在某种情况下成为少数。所以对少数人的意见、观念和行为方式的尊重其实就是对潜在的自己的尊重。在当代的中国，尤其要警惕社会的多数人对犯罪人的“妖魔化”，警惕借国家安全和社会秩序为名施行的言行入罪，谨防国家刑罚权的运作失去基本的理性。在现实中，对多数人的声音与诉求的倾听容易做到，对多数人利益与权益的保护容易达到，但对少数人的意见的倾听和权益的保护就可能因为多数人的霸权性地位或者道德上的优势而难以达到。当侵害少数人权利的犯罪发生时，法律就是少数人权利的有力保障，也就是刑事法律对某些行为的立法禁止与刑法规制，要时刻警惕以多数人的民主方式抹杀多样化的世界本身，警惕多数人假借“民主”的方式对多样化世界的社会性权力的控制，警惕作为民主产物的民意与民愤所形成的海洋对少数人的淹没与吞噬，警惕多数人凭借强势话语虚设或虚构“犯罪”与“犯罪人”的神话。在当代中国，就刑事政策的层面尤其要警惕社会的多数人对犯罪人的“妖魔化”，以防刑事政策以及刑事立法与司法失去基本理性。［２１］刑事法律的犯罪化与非犯罪化，刑罚化与非刑罚化都要时刻警惕这一点。何况现代社会是一个有机团结的社会，共同情感已经不再拥有能够把个人甚至所有事物维系于群体的力量。因此，对违反道德者处以刑罚，只会引起普通民众对刑罚的厌恶和不认同，甚至产生刑罚权的蔑视和敌对情绪。所以，刑事法律必须保持最低道德性的品格。在此基础上，刑事法律应当将犯罪嫌疑人、被告人与罪犯作为法秩序的主体，而不是单纯的刑法规制的客体。［２２］关注他们作为少数人的、基本的、作为人的尊严与应有的权利，用宪法制度作为保障，真正使刑事法律成为犯罪人和每一个潜在的少数人权利的“大宪章”。
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（责任编辑：王秀艳）