邓 蕊
（云南师范大学商学院，云南 昆明 ６５０１０６）
摘 要：改革开放三十多年来，我国旅游业获得了突飞猛进的发展，然而，在发展过程中也出现了一些难以治愈的顽疾，旅行社挂靠经营便是其中之一。本文分析了我国旅行社挂靠经营的现状和具体表现形式，剖析了挂靠经营的法律性质，对挂靠经营的民事法律责任进行了阐述。
关 键 词：旅行社；挂靠经营；连带责任
中图分类号：Ｄ９２２．２９４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）１０－０１１７－０６
收稿日期：２０１５－０３－２４
作者简介：邓蕊（１９７８—）女，云南昆明人，云南师范大学商学院副教授，法学硕士，研究方向为经济法。
改革开放三十多年来，我国的旅游业发展迅猛。据《国家旅游局关于２０１４年第一季度全国旅行社统计调查情况的公报》（以下简称《公报》）显示，目前，全国旅行社总数为２６４３５家，２０１４年第一季度，组织国内旅游１８７３．９１万人次，组织出境旅游７３７．６５万人次，入境旅游外联２４０．６６万人次，旅游收入占国民生产总值的比重不断加大。然而，在发展过程中，旅行社挂靠经营的现象普遍存在，不但侵害了旅游者的合法权益，而且严重扰乱了旅游市场秩序，阻滞了我国旅游业的持续健康发展。
一、旅行社挂靠经营的现状分析
（一）旅行社挂靠经营的现状
对于挂靠一词，我国的法律法规至今没有明确的描述，但这并不影响它成为一个法律术语且在司法解释和一些地方规章中使用。常见的挂靠多指“企业挂靠经营”，是指允许他人在一定期间内使用自己企业名称对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己企业名称的一方为被挂靠人，使用被挂靠企业名称从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。挂靠现象在建筑行业、交通运输行业以及旅游行业十分普遍。虽然《公报》显示目前全国旅行社的总数为２６４３５家，但按照业内人士的估算，实际经营旅游业务的旅行社以及服务网点、办事处、代表处、营业部等已超过十万家，而这些服务网点、办事处、代表处、营业部等大多采用挂靠的方式从事经营活动。据海南省旅游发展委员会提供的资料显示，截止２００９年４月，海南省有旅行社约２００家，但是，以各种名义独立运营的分支机构却多达数千家。仅海南一家国有旅行社的销售部就有１００余家。有的“子社”再变相承包，派生出“孙子社”或“重孙社。”［１］另据海南省旅游发展委员会统计：截止２０１２年第二季度，海南省已有旅行社３４９家。
（二）旅行社挂靠经营的表现形式
２００９年５月３日施行的《旅行社条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第二十七条第二款规定：“旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：（一）除招徕旅游者和符合本实施细则第三十四条第一款规定的接待旅游者的情形外，准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的；（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的。”由以上规定可以看出，旅行社挂靠经营主要有两种表现形式：
⒈旅行社准许或默许其他主体以自己的名义从事旅行社业务经营活动。这种情形表现为挂靠人没有获得旅游行政主管部门的许可，也没有办理营业执照，就以某旅行社的名义对外从事经营活动，而旅行社许可挂靠人的行为或者明知挂靠人的行为却不对其进行任何干涉。为了在激烈的市场竞争中获得一席之地，旅行社常常通过设立分支机构的方式来开发市场，拓展业务范围，但是，这样的行为必须严格遵守《旅行社条例》及《实施细则》的相关规定。《旅行社条例》第十一条，《实施细则》第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条规定：服务网点应当以旅行社的名义与旅游者签订旅游合同，办事处、代表处只能从事招徕旅游者、提供旅游咨询的服务，不得从事旅行社业务经营活动。旅行社对分社和服务网点应当实行统一的人事、财务、招徕、接待制度规范。但是，现实中旅行社设立分支机构已经演变为挂靠的方式，具体做法是双方签订挂靠协议，明确各自的权利义务。旅行社允许挂靠人以其名义从事招徕游客、提供咨询之外的经营活动，但是不对其进行统一、规范的管理，挂靠人自行制定人事制度、财务制度、招徕制度和接待制度，旅行社定期向挂靠人收取管理费并向其提供发票等票据。
⒉准许其他主体以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务。这种情形主要表现为承包人与旅行社之间签订承包协议，由承包人承包旅行社现有的分支机构或者旅行社的某项业务，对外以旅行社的名义从事经营活动，承包人向旅行社缴纳承包费，旅行社向承包人提供发票等票据。旅行社为了保护自己的利益，一般会在承包协议中注明这样的条款，即承包人对经营活动自主经营、自负盈亏，承包人在经营活动中所产生的一切经济纠纷与法律责任均由其自己承担，与旅行社无关。但是，根据民法理论及《合同法》第五十二条①关于无效合同的规定，挂靠协议或者承包协议因为违反法律法规的强制性规定（《旅游法》第三十条②、《实施细则》第二十七条③）而无效，无效合同自始无效、绝对无效，不会产生当事人订立合同时所希望的法律效果。因此，如果承包人或者挂靠人的经营活动产生了法律责任，旅行社不得援引承包协议或者挂靠协议中的免责条款要求免责，而应当按照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）第十六条④的规定承担连带责任。
二、旅行社挂靠经营的法律性质剖析
（一）出租经营权
经营权是企业从事某种经营活动的权利或者资格。在我国，企业的设立人应当按照法律规定积极准备设立企业的各项条件，然后到工商管理部门进行登记，获得营业执照以后才享有经营权，才能从事相关的生产经营活动。关于企业设立的原则，我国目前采取的是以准则设立原则为主、以行政许可设立原则为辅的方式，即设立一般的企业只需要具备法律法规所规定的设立条件，设立人就可以向企业设立地的工商行政管理部门申请设立登记。而在特殊行业中，企业提供的产品或者服务与国计民生密切相关，有的甚至涉及公共安全的保障和公共利益的维护，政府对这些行业设置了严格的行政审批制度或称准入制度，目的是把不合格的市场主体拒之门外，以保证经营者提供的产品和服务达到质量标准。旅游服务涉及的是旅游者的人身安全和财产安全，因此，旅游业属于应当进行经营资格审批的特殊行业。《旅游法》第二十八条规定：“设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记。”《旅行社条例》第七条、第九条以及《实施细则》第二章对设立旅行社的法定条件、出境旅游业务经营资格和入境旅游业务经营资格的申请和取得等都作出了详细规定。
旅游业务经营权既是法律授予符合条件的市场主体从事某种活动的资格，也是一种行政许可，具有专属性，即专属于资格获得者本人或者被许可人本人使用，而不得随意将经营权出租、出借或者转让。《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”该法第八十条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；……”《旅游法》第三十条以及《实施细则》第二十七条也明令禁止旅行社转让、出租和出借经营许可证。前文已经提到，旅行社只是许可其他主体以自己的名义经营旅游业务，同时按期收取管理费、承包费、挂靠费等，在此过程中并不发生经营权主体的变化，因此，旅行社挂靠经营的行为属于出租经营权，使不具备从业资格、不能从事旅行社业务的主体可以明目张胆地从事旅行社的业务经营活动，导致旅游行政管理部门的行政许可审批制度形同虚设，不利于国家对旅游市场的规范管理和行业管制。
（二）欺诈性交易行为
旅游者与旅行社之间签订的旅游服务合同是民事合同之一种，双方应当本着平等、自愿、诚实信用的原则行使权利，履行义务。《旅游法》第六条规定：“旅游经营者应当诚信经营，公平竞争，承担社会责任，为旅游者提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务。”《旅行社条例》第四条规定：“旅行社在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，提高服务质量，维护旅游者的合法权益。”旅游者选择某一旅行社签订合同，说明旅游者对该旅行社的履约能力、服务水平以及社会评价给予了充分的认可，同时，在当事人之间形成了一定程度的信赖关系。如果旅行社许可挂靠人或者承包方以自己的名义从事经营活动，但旅游者对二者之间的关系并不知晓，自以为选择的是服务质量有保障、社会评价高的旅行社，而实际提供服务的却是连最基本的旅游经营资格都不具备的主体，这不但严重侵害了旅游者的知情权和自主选择权，让旅游者在错误的认识下做出错误的决定，导致其外在的意思表示完全违背了其真实的内心意思，构成了对旅游者的欺诈，甚至还将旅游者的人身安全和财产安全置于了极其危险的境地。
（三）不正当竞争行为
市场竞争指商品的生产经营者或者服务的提供者在市场经营活动中，为了取得有利的产销条件而进行的相互争胜的活动。［２］竞争主体在参与竞争时，必须遵守一定的原则，包括自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德，违反法律和道德的竞争行为将被认定为不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的典型表现形式进行了列举，其中，首当其冲的就是假冒行为，即经营者使用与他人商业标识相同或者近似的标识，导致或者可能导致其商品或者服务与他人的商品或者服务相混淆，并引起消费者的误认误购。［３］该法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”在旅行社挂靠经营中，挂靠人没有取得经营旅游业务的资格，但在向被挂靠的旅行社缴纳一定的费用后，便可以被挂靠人的名义从事经营活动。挂靠人假借被挂靠旅行社的社会美誉度和知名度争夺客源，抢占市场份额，尽管这样的行为得到了被挂靠人的许可或者默许，但是违背了公平竞争、诚实竞争的法律原则和公认的商业道德，仍属于假冒行为，只不过这样的假冒行为是双方串通进行的，被挂靠人不但没有遭受损失，反而因此获利，而真正受害的是市场份额被抢占的诚实经营的其他市场主体以及旅游行业的规范市场秩序。
三、旅行社挂靠经营的民事法律责任研究
旅行社挂靠经营不但严重损害了旅游者的利益，而且以一种貌似合法的方式规避了法律法规所维护的旅游市场准入制度，导致旅游服务良莠不齐，这对于旅游行业的持续、健康发展有百害而无一利。在国家旅游局发布的《２０１１年全国旅游监管工作要点》《２０１１年规范旅游市场秩序十大重点任务督察工作安排》《关于做好当前旅游监管工作的通知》中，都将旅行社挂靠经营作为一种违法经营活动而进行全面治理，《旅行社条例》第四十七条①也详细规定了挂靠经营的行政责任。限于篇幅，本文主要讨论民事法律责任。
２０１０年１１月，最高人民法院颁布了《旅游纠纷若干规定》用以指导旅游纠纷的司法实践。其中第十六条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”关于本条规定，笔者做如下分析：
（一）本条适用于侵权责任
侵权责任是指侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民事责任。［４］根据我国《民法》和《侵权责任法》的原理，侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对侵权责任的种类、归责原则和构成要件做出特别规定的，则为特殊侵权责任（如产品责任、环境侵权责任、高度危险责任等），此时直接适用对应的法律作为认定责任的依据。反之，法律没有作出特别规定的为一般侵权责任，适用《侵权责任法》第六条第一款②的规定。纵览整部《侵权责任法》，并没有对旅游经营者及挂靠人给旅游者造成的损害作出特别规定，因此，其属于一般侵权责任，归责原则为过错责任原则，即判定行为人是否承担责任时，决定性因素是主观过错而不是客观损害。只要行为人没有主观过错，哪怕造成实际损害也无需承担责任。德国法学家耶林曾精辟地阐述了过错责任：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”［５］在适用过错责任原则归责时，责任构成要件为四个，即侵权行为、损害后果、因果关系和主观过错。
⒈侵权行为。此处的侵权行为既包括挂靠人的直接侵权行为，也包括旅行社的间接侵权行为。首先，挂靠人实施的行为直接侵害了旅游者的合法权益，该行为有作为和不作为两种形式。作为的侵权例如挂靠人强制旅游者消费、辱骂或殴打旅游者、司机违规驾驶造成车祸等；不作为的侵权包括挂靠人未告知活动的危险性、未对处于危急状况的旅游者进行救助、未对旅游者尽到安全保障义务等。其次，旅行社虽然没有直接实施加害旅游者的行为，但它准许或者默许他人挂靠于自己名下，为没有资质的主体从事经营活动提供便利，这种行为同样是对全体旅游者的侵害，也应当认定为是间接侵权行为。
⒉损害后果。损害后果既可以表现为对旅游者人身利益的损害和造成的精神痛苦，如旅游者在车祸中受伤或者死亡，也可以表现为对旅游者财产利益的损害，如旅游者被强迫购物或支付高额团费，有时还可能两者兼有。
⒊因果关系。因果关系指原因和结果两种现象之间引起和被引起的关系。挂靠人的直接侵权行为与旅游者的损害结果之间存在因果关系不难理解，无需多言。关于旅行社允许他人挂靠的间接侵权行为和旅游者的损害结果之间的因果关系，可以用相当因果关系说进行解释。相当因果关系说由弗莱堡大学生理学家Ｊｏｈｎｎ ｖｏｎＫｒｉｅｓ在其１８８８年的著作《客观可能性的概念》中发展出来，该理论很快成为德国私法中的主流理论，并在瑞士、法国、奥地利等国家得到追随并引起了深入的讨论。［６］该说将因果关系分为条件关系和相当性两个构成部分，认为单纯的条件关系不是因果关系，具有相当性的条件关系才是因果关系。其中，条件关系是事实上的因果关系判断，即是否有条件关系存在，而相当性则是法律上的因果关系判断。Ｋｒｉｅｓ认为，满足两个条件可构成相当性的原因，第一，须是损害的必要条件；第二，须显著增加损害发生的客观可能性。［７］依据相当因果关系说理论，旅行社允许没有经营资质的主体挂靠并从事经营活动的行为是旅游者合法权益遭受损害的必要条件，而且这一行为大大增加了损害后果发生的可能性，因此，允许挂靠对损害结果的发生具有相当性，二者之间存在因果关系。
⒋主观过错。过错指行为主体实施侵权行为时的故意或者过失的心理状态。尽管过错是人的主观心理状态，但是可以通过客观的表现为外界所感知。旅行社是按照《旅游法》《旅行社条例》及《实施细则》的规定获得经营资质的旅游经营者，旅游行业的法律法规是其规范经营的准则，因此，旅行社对于禁止挂靠经营的规定应当是明知的。至于挂靠人，虽然没有获得经营资格，但其希望从事旅游经营业务，应当学习并严格遵守本行业的法律法规。由此可见，双方在明知挂靠违反法律规定的情况下仍然相互配合、积极作为，其主观方面表现为共同故意。但需要说明的是，故意实施违法行为并不等于两主体对于旅游者所遭受的损害后果也持共同故意的态度，他们真正的目的是追求经济利益，而在这个过程中共同疏忽了对旅游者的人身安全和财产安全的保护。因此，旅行社和挂靠人对于旅游者的损害后果所持的主观过错应为共同过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条①的规定，共同过失致人损害属于共同侵权的一种，应当按照《民法通则》第一百三十条和《侵权责任法》第八条的规定承担连带责任。
（二）旅行社与挂靠人承担连带责任
《旅游纠纷若干规定》第十六条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”连带责任是指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。在此种责任中，权利人有权要求责任人中的任何一人承担部分或全部责任，责任人也有义务承担部分或全部责任。［８］连带责任的理论基础在于各主体之间存在一定的连带关系，这种连带关系既可以表现为连带的身份关系（如夫妻离婚后，双方对婚姻关系存续期间产生的共同债务承担连带责任，见《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条），也可以是连带的利益关系（如普通合伙人对合伙企业的债务承担连带责任，见《合伙企业法》第二条），还可以是连带的意思关系（如共同侵权人对于损害后果承担连带责任，见《民法通则》第一百三十条）。根据以上分析，挂靠人与被挂靠人之间存在连带的意思关系即共同过失，这是两主体承担连带责任的基础之一。另外，挂靠人通过挂靠旅行社为自己的违法经营行为披上了合法的外衣，为获得非法利益准备了条件，而旅行社由于允许他人挂靠获得了数额可观的挂靠费，旅行社与挂靠人之间还存在共同的利益关系，这是两主体承担连带责任的又一基础所在。
通过上文分析可知，旅行社挂靠经营已经成为我国旅游行业的一大顽疾，它不但损害了旅游者的合法权益，而且扰乱了旅游行业的经营秩序，严重影响了我国旅游业的健康发展。因此，在我国的旅游市场建立守法经营、诚实经营的意识，任重而道远。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献
［１］张卫，张晓艳．完善海南省旅行社管理立法的思考［Ｊ］．海南大学学报（人文社会科学版），２０１０（０４）：１１．
［２］刘文华．经济法（第四版）［Ｍ］．中国人民大学出版社，２０１２．１６９．
［３］漆多俊．经济法学（第二版）［Ｍ］．高等教育出版社，２０１０．１５８．
［４］张新宝．侵权责任法（第二版）［Ｍ］．中国人民大学出版社，２０１０，（０７）：７．
［５］王泽鉴．民法学说与判例研究（２）［Ｍ］．中国政法大学出版社．１９９８．１４４－１４５．
［６］叶金强．相当因果关系理论的展开［Ｊ］．中国法学，２００８，（０１）：３５．
［７］杨震．侵权责任法［Ｍ］．法律出版社，２０１０．７８．
［８］俞巍．关于连带责任基本问题的探讨［Ｊ］．法学论坛．２００７，（０４）：３７．
（责任编辑：徐 虹）