行政行为说明理由制度的规范分析
徐伟
（中共湖北省委党校，湖北武汉430022）
摘要：行政行为说明理由制度是正当程序的基本要求，也是民主法治精神的具体化，承载着制约行政权与保障参与权的双重价值功能。然而，我国说明理由制度出现了规范与实践严重脱节的问题。在对四部法律、一部行政法规和四部地方政府规章共七十四个相关法律条文进行规范分析的基础上以及对中外说明理由制度进行比较分析后发现，我国与西方发达国家的区别主要体现在说明理由的方式、未说明理由的范围及其法律责任三个方面。因此，完善我国说明理由制度，应从确立“书面”说明理由原则、适当扩大未说明理由的范围以及明确行政机关及其工作人员未说明理由的法律责任等方面入手。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：说明理由；行政行为；规范分析；法律责任
中图分类号：D922.112文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）09－0082－07
收稿日期：2015－04－10
作者简介：徐伟（1981—），男，湖北天门人，中共湖北省委党校讲师，法学博士，研究方向为行政法学。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出要完善行政程序法律制度。说明理由制度作为正当程序的基本要求之一，承载着制约行政裁量权与保证行政决定理性、营造商谈对话环境与促进民主行政实现、创造司法审查便利条件与保障相对人合法权益等诸多价值功能。行政行为说明理由是指行政主体在作出行政行为时，除法律有特别规定外，应以适当方式向权利义务受到影响的行政相对人说明作出该行政行为的事实根据、法律依据和自由裁量考量因素等。基于说明理由制度在行政程序理论中的重要地位，行政法学界对此展开了持续的研究，但学者们几乎全都采取了“借鉴国外先进经验＋构建说明理由制度”的研究进路，其目的在于为《行政程序法》的制定提供帮助。但这种“移植构建型”的研究进路忽视了对“本土资源”的利用，忽视了行政实践中说明理由制度被虚置的现实。①因此，我们必须从体系思维转向论题思维，②坚持问题导向，坚持从中国实际出发，充分挖掘本土资源，冷静思考如下问题：我国法律规范层面的说明理由制度是一个什么概貌？我国说明理由制度与西方发达国家的主要区别具体体现在哪里？这些区别是造成说明理由制度虚置的根本原因吗？准确回答这三个问题是进一步完善我国说明理由制度的逻辑前提，是解决制度虚置问题的必然选择，从而有利于《行政程序法》的科学制定。
一、样本选取及理由
“规范实证，就是指对法律规范这种语言现象所进行的语义分析和逻辑分析。”“其本质是权利与义务分析方法，所要解决的是法律中的权利与义务问题。”[1]但要进行规范分析，首先需解决一个前提性问题，即分析的样本是否足够多且具有代表性，能否反映研究对象的全貌？否则，这将直接影响到研究发现的客观性与结论建议的科学性。
具体到说明理由制度的规范分析，首要的是框定法律规范的范围，即从何处寻找有关说明理由的法律规范。尽管行政法的法源有制定法法源与非制定法法源①之分，但鉴于非制定法法源具有数量巨大且庞杂、明确性较差、共识程度不高、约束力不强等特点，因而它不便于进行规范实证分析。因此，我们将说明理由制度的法源限定为《立法法》规定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章，即为国家制定的并由国家强制力保证实施的硬法规范。②在国家立法层面，我们选取了有关行政行为说明理由制度的若干法律法规，包括《行政处罚法》《行政许可法》《治安管理处罚法》《行政强制法》《政府信息公开条例》；在地方行政立法层面，选取了《湖南省行政程序规定》（2008）、《山东省行政程序规定》（2011）、《汕头市行政程序规定》（2011）、《西安市行政程序规定》（2013）。③上述法源涵盖了法律、行政法规、地方政府规章等多个层面，涉及了一般行政行为和特定行政行为（如行政处罚、行政许可、行政强制）。应当说，这些法源能够为我们提供合理的分析样本。值得说明的是，尽管四个地方性规定在适用范围上具有地域局限性，但考虑到我国地方立法具有先行先试的特点，它们提供的本土资源可以为将来全国普适性立法提供地方立法经验，因此，我们能够从中窥探到将来我国《行政程序法》的基本理念或基本架构。因为法律制度是历史形成的，“每一个立法都或多或少地是以往立法史的结晶”。[2]
在框定好法源范围之后，接下来的一个具体问题是如何确定各个法源中有关说明理由制度的法律条文。在回答这个问题之前，需解决一个前提性问题，即说明理由与告知证据事实或法律依据之间是什么关系。行政法学界在论及说明理由制度的内容时，多引用或直接采纳章剑生教授的观点，即说明理由的内容包括合法性理由和正当性理由两个方面，其中前者包括事实依据和法律依据，后者包括筛选事实与选择法律。[3]有不少理论界和实务界人士据此将说明理由等同于事实依据和法律依据本身，这实属误读了章教授的观点。因为章教授之后还论及了事实依据、法律依据和筛选事实、选择法律的“运用规则”，即证据事实、法律依据是如何“支撑”行政行为的合法性与正当性的。从法律推理角度来看，“在法条的适用上，涵摄推论仍扮演重要角色”，“涵摄仍然是以对案件事实的……判断为前提”，[4]行政机关作出行政行为与法院作出判决类似，说明理由的过程实际上就是一个涵摄的过程。申言之，说明理由与证据事实、法律依据分别扮演着不同的角色，即法律依据是大前提，证据事实是小前提，行政决定是结论，而说明理由的作用在于确保大前提和小前提是成立的，确保通过大小前提得出结论的逻辑推理过程是有效的。另外，从法律条文的字面意义来看，立法者将理由与事实、依据并列，也表明三者不是等同关系，如《行政处罚法》第31条、《治安管理处罚法》第94条、《行政强制法》第55条第2款的规定。根据上述分析，我们以“行政行为”和“理由”为筛选标准，将说明理由制度规范分析的样本限定为上述法律法规、地方政府规章的相关法律条文。①值得说明的是，尽管就法律体系整体观点而言，我们所选取的样本不一定全面，可能不足以全面反映我国行政行为说明理由制度的“全貌”，但这些样本足以揭示一个客观、真实的制度“概貌”。
二、我国行政行为说明理由
制度的规范分析
在选定好分析样本后，接下来的一个问题是我们该如何对上述繁杂的法律条文进行有逻辑的分类研究。在综合参考行政法学界已有成果[5]的基础上，我们将逐一对说明理由制度的适用范围、类型、对象、时间、方式、内容及质量要求、瑕疵及其效力等方面进行分析。在分析路径的选择上，我们没有采取按单个法源展开分析的方式，而是选择按内容进行整合分析的方式，因为对比式分析有利于凸显问题并揭示原因。正如德国学者诺瓦里斯所说的那样：“一切认识、知识均可溯源于比较。”鉴于全国性法源与地方性法源在法律效力位阶、适用范围和稳定性等方面有所不同，我们把《行政处罚法》《行政许可法》《治安管理处罚法》《政府信息公开条例》和《行政强制法》归为全国性法源一组，将《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《汕头市行政程序规定》和《西安市行政程序规定》归为地方性法源一组。
⒈说明理由的适用范围。在适用范围上，对行政机关作出不利行政决定的，全国性法源明确要求行政机关主动说明理由。具体而言，当行政机关作出行政处罚决定、治安管理处罚决定、不予行政许可的书面决定、不予公开政府信息决定、公开政府信息后可能损害第三方合法权益决定、实施行政强制措施或强制执行决定时，行政机关必须说明理由。而对行政机关作出有利行政决定的，全国性法源没有作出明确要求。
与全国性法源不同，地方性法源规定，说明理由原则上适用于所有的行政行为，如《湖南省行政程序规定》第62条、《山东省行政程序规定》第9条、《汕头市行政程序规定》第56条、《西安市行政程序规定》第6条的规定。其中《湖南省行政程序规定》第105条和《山东省行政程序规定》第87、110条还规定了不予说明理由的例外情形。
⒉说明理由的类型。在类型方面，全国性法源都规定了主动说明理由的情形，即行政机关作出对当事人、利害关系人不利的行政决定时，应主动说明理由。尽管法律没有明确规定依请求说明理由，但根据“举轻以明重”的解释方法，若当事人、利害关系人向行政机关提出说明理由请求的，行政机关必须说明理由。
与全国性法源相同，《汕头市行政程序规定》第56条和《西安市行政程序规定》第6条规定了主动说明理由的情形。除了规定主动说明理由类型外，《湖南省行政程序规定》第78条和《山东省行政程序规定》第86条还规定了依请求说明理由的情形，即对未说明理由或者说明理由不充分的，当事人有权要求行政机关予以说明。
⒊说明理由的时间。在时间问题上，全国性法源对说明理由的时间规定基本相同，如《行政处罚法》第31条和《治安处罚法》第94条规定行政处罚或治安处罚说明理由的时间“在作出决定之前”；《行政许可法》规定不予行政许可的时间是“随决定书一同作出”；《行政强制法》第18条规定行政强制措施说明理由的时间是“当场”，第37条规定强制执行的时间是“随决定书一同作出”。概言之，行政机关说明理由的时间必须“在作出决定之前”或者“随决定书一同作出”。
与全国性法源基本相同，地方性法源对说明理由的时间要求也是“在作出决定之前”或“随决定书一同作出”，如《湖南省行政程序规定》第78条、《山东省行政程序规定》第86条、《汕头市行政程序规定》第56条、《西安市行政程序规定》第6条的规定。细微区别是，《湖南省行政程序规定》第62条规定了“及时”的要求，《湖南省行政程序规定》第88条和《山东省行政程序规定》第88条都规定适用简易程序的应“当场”说明理由。
⒋说明理由的方式。在方式方面，《政府信息公开条例》第23条和《行政强制法》第24、31、37、51、55条规定了行政机关“书面”说明理由的情形，其他全国性法源对说明理由的形式没有作出特别要求。
与全国性法源不同，《湖南省行政程序规定》第62条、《山东省行政程序规定》第9条和《汕头市行政程序规定》第56条在原则上规定说明理由应以“书面”形式作出，“情况紧急”或“法定情形”除外；《西安市行政程序规定》第31条没有规定说明理由的形式。另外，《湖南省行政程序规定》第88条规定适用简易程序的事项，行政机关可以口头告知理由。值得说明的是，《湖南省行政程序规定》第78条和《山东省行政程序规定》第86条对行政执法决定文书的说明理由作了专门规定，即强调说明理由必须以“书面”形式作出，但《汕头市行政程序规定》和《西安市行政程序规定》对此没有明确规定。
⒌说明理由的内容及质量要求。在说明理由的内容及质量要求方面，全国性法源对行政机关没有特别要求，与之相同的还有《汕头市行政程序规定》和《西安市行政程序规定》。而《湖南省行政程序规定》第78条和《山东省行政程序规定》第86条对此作了明确规定，即说明理由的内容包括证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由；说明理由的质量标准是“充分”，但没有对“充分”作进一步的说明。
⒍说明理由的瑕疵及其效力。对于说明理由的瑕疵及其效力问题，全国性法源对此没有作特别规定，一般按《行政诉讼法》第70条第3项的规定来处理，即将未说明理由或说明理由错误的纳入到“违反法定程序的”情形，人民法院有权根据不同情况判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为；或者按《行政诉讼法》第74条第1款第2项的规定来处理，即将未说明理由或说明理由错误的纳入到“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”情形，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。
与全国性法源不同，《湖南省行政程序规定》第162、164条，《山东省行政程序规定》第129、133条，《汕头市行政程序规定》第167、168条都作了类似的规定，即行政机关未说明理由的，可事后以书面形式补正，且经补正的行政决定不必撤销。但三者也存在细微差别，即《湖南省行政程序规定》第164条和《汕头市行政程序规定》第167条规定行政机关的补正行为需要经当事人、利害关系人同意，而《山东省行政程序规定》第129条规定则未说明理由的行政决定应当以书面形式补正的前提条件是“未对公民、法人和其他组织的合法权益产生不利影响”。值得说明的是，《西安市行政程序规定》没有规定说明理由的瑕疵及其效力问题。
三、研究发现与初步结论
在对说明理由的适用范围、类型、对象、时间、方式、内容及质量要求、瑕疵及其效力等六个方面逐一进行分析的基础上，为了最大限度地挖掘本土立法资源的优势，我们可以采取“去同存异”的方式。申言之，如果所有法源对说明理由制度的部分内容作了相同的规定，就意味着立法者对此没有异议；相反，如果各个法源作了不同的规定，就意味着立法者的分歧较大，需要重点研究。
循此思路我们发现：在适用范围方面，所有法源都规定说明理由的范围只限于不利行政决定，其中《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》还规定了不予说明理由的例外情形。在类型方面，尽管部分法源只规定了主动说明理由的情形，没有规定依请求说明理由的情形，但根据“举轻以明重”的解释方法，依请求说明理由属于法律应有之义。在时间方面，尽管各个法源根据行政行为的不同类型、区分一般程序与简易程序，分别使用了“在作出决定之前”“随决定书一同作出”“当场”等不同表述方式，但共同之处在于，说明理由的时间都在“作出行政决定之前”，遵循了“先说理后处理”的执法程序，保障了相对人的知情权与抗辩权。在方式方面，立法者分歧明显，颁布时间较早的法源几乎都没有规定“书面”说明理由，如《行政处罚法》《行政许可法》《治安管理处罚法》，《政府信息公开条例》只有零星的规定，新近的法源如《行政强制法》《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《汕头市行政程序规定》等规定了行政机关原则上应“书面”说明理由，特殊情况下才可以口头说明理由。在内容及质量要求方面，只有《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》明确了说明理由的具体内容，并提出了“充分”的质量要求。这完全符合地方立法先行先试的特点，即将成熟的理论成果纳入到地方立法，接受行政实践的检验。在瑕疵及其效力方面，只有《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》和《汕头市行政程序规定》三部地方政府规章作了明确规定，即将说明理由的“瑕疵”限定为“未说明理由”，其“效力”定性为“可撤销”。
由此可见，我国说明理由制度的分歧主要集中在：⑴是否明确规定不予说明理由的例外情形。⑵是否确立“书面”说明理由原则。⑶如何规定说明理由的内容及质量要求。⑷如何规定说明理由的瑕疵及其效力。在回答这些问题之前，为了进一步扩大研究发现的成果，我们有必要先考察国外的立法实践，从而为“用世界眼光解决中国问题”寻求些许帮助。
首先，在明确规定不予说明理由情形问题上，英国1971年《裁判所和调查法》就规定了官员必须说明理由和不必说明理由的情形，[6]澳大利亚1977年《司法审查法》也做了类似的规定。[7]其次，在确立“书面”说明理由原则问题上，韩国《行政程序法》第21条规定：“⒈行政机关对当事人等为课以义务或侵害权益之行政处分时，应事先对已知之当事人等以记载下列各款事项之文书通知之。……⑶构成处分理由之事实、处分之内容及法律依据……”[8]葡萄牙《行政程序法典》第125条规定：“一、说明理由应藉简洁阐述有关决定的事实依据及法律依据，以明文方式作出……”[9]日本《行政程序法》第8条和第14条规定：以书面方式作出行政处分时，也必须以书面方式明示理由。[10]德国联邦《行政程序法》第39条规定：“……书面的或书面确认的行政行为，得书面说明理由。”再次，在规定说明理由的内容及质量要求方面，德国联邦《行政程序法》第39条规定：“行政机关得说明其决定所考虑的事实上和法律上的主要理由。行政机关亦得在裁决中，说明其进行裁量时所持的观点。”有些国家对此没有作出明确规定，如英国：“当前并无固定的说明理由模式”，“在很多时候，说明理由的标准取决于特定的情境。”[11]最后，在规定说明理由的瑕疵及其效力方面，葡萄牙《行政程序法典》第125条规定：“……二、采纳含糊、矛盾或不充分的依据，而未能具体解释作出该行为的理由，等同于未说明理由。”[12]德国联邦《行政程序法》第45条规定：必须说明之理由行政机关在事后已予说明的，可视为程序上和方法上错误的更正，但这种更正必须在预审程序结束前，如未进行预审程序的，则必须在向行政法院起诉之前予以补补。而日本判例采取了“无效说”，认为“即使事后阐明理由，也不治愈附加理由不全的瑕疵。”[13]
将中外说明理由制度进行简要对比后我们发现：⑴我国部分法源明确规定不予说明理由的例外情形在国外是有例可循的，因为它关照了现实且具有可操作性。另外，“正面概括＋例外排除”的立法模式在我国也有先例，如《政府信息公开条例》第9、14条对政府信息公开范围的规定。⑵我国部分法源确立“书面”说明理由原则的做法是值得肯定的，因为这种行政机关书面说明理由的方式是国外的通行做法，它有利于发挥书面说明理由的证据作用和督促作用。⑶从国外相关立法经验来看，法律是否明确说明理由的内容及质量要求似乎不太重要，但考虑到我国行政法治的现状，我们倾向于我国两部省级政府规章的做法，即法律应明确规定说明理由的内容及质量要求。尽管行政实践中往往无法达到“充分”说明理由的质量标准，但这样规定可以起到提示作用。⑷与国外先进经验相比，我国将说明理由的瑕疵限定为“未说明理由”的做法值得商榷。因为说明理由错误、说明理由不充分、说明理由不符合法定形式等其他瑕疵在行政实践中屡见不鲜，法律若不对此加以规制，说明理由制度将名存实亡。
行文至此，从制定《行政程序法》的角度出发，我们可以对本文作一个初步结论。鉴于法律明确不予说明理由的例外情形和说明理由的内容及质量要求属于立法技术问题，因此，完善我国行政行为说明理由制度的关键在于解决其他两个问题。据此，笔者建议：一是确立“书面”说明理由原则，即明确规定“行政机关应当书面说明理由而没有书面说明，或者口头说明理由的，视为未说明理由”，其目的在于谋求相对人申请行政复议或提请行政诉讼的方便性，也可以督促行政机关慎重作出行政决定。同时也符合《决定》提出的“全面贯彻证据裁判规则”和“加强法律文书释法说理”的内在要求，因为行政机关“书面”说明理由既可以为人民法院提供证据裁判来源，也可以为人民法院提供法律文书释法说理素材。二是适当扩大未说明理由的范围，即明确规定“采纳含糊、矛盾或不充分的依据，而未能具体解释出该行为的理由，等同于未说明理由”，这将会有效地避免行政机关及其公务人员通过敷衍了事的方式逃避自身说明理由义务的可能。三是为了督促行政机关及其工作人员切实履行说明理由的法定义务，法律还应明确其未说明理由的法律责任。正如有学者提出：“忽略制裁及其执行除了使得我们对于责任的研究贫瘠之外，还致使许多理论忽视了对法律人来说至关重要的一个问题，即责任的证据和证明的问题。”[14]从执法过程中的行动者及其策略[15]角度来看，若没有严格的法律责任为后盾，行政机关及其工作人员就没有足够的动力去践行法律规定，这是由人趋利避害的本性所决定的。据此，现有法源应明确规定：“行政机关及其工作人员未说明理由的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，根据情节轻重，给予批评教育或者行政处分。”
总之，本文提出的分析框架，对于解决行政程序制度设计与行政实践之间的脱节问题，具有一定的解释作用，不仅适用于本文所分析的行政行为说明理由制度，稍作调整也可以适用于对其他行政程序困境的解释和分析。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献
[1]谢晖.论规范分析的三种实证方法[J].江海学刊，2008，（05）.
[2]（德）弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，雅各布·格林.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M].杨代雄译.法律出版社，2008.99.
[3]章剑生.论行政行为说明理由[J].法学研究，1998，（03）.
[4]（德）卡尔·拉伦茨.法学方法论[M]》.陈爱娥译.商务印书馆，2005.154.
[5]章剑生.论行政行为说明理由[J].法学研究，1998，（03）；李春燕.行政行为说明理由制度的构建[J].行政法学研究，1998，（03）；王立勇.论正当程序中的说明理由制度[J].行政法学研究，2008，（02）；姜明安.行政法与行政诉讼法（第三版）[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2007.394－402；应松年.行政法与行政诉讼法（下）[M].中国法制出版社，2009.465－467.
[6][11]宋华琳.英国行政决定说明理由研究[J].行政法学研究，2010，（02）.
[7]朱应平.澳大利亚行政说明理由制度及其对我国的启发[J].行政法学研究，2007，（02）.
[8]车美玉译.韩国行政程序法（1996年）[J].行政法学研究，1997，（03）.
[9][12]朱林译，张娴校.葡萄牙行政程序法典[J].行政法学研究，1997，（01）.
[10][13]（日）室井力，浜川清.日本行政程序法逐条注释[M].朱芒译.上海三联书店，2009.279－282，183.
[14]（澳）皮特·凯恩.法律与道德中的责任[M].罗李华译.张世泰校.商务印书馆，2008.69.
[15]王锡锌.中国行政执法困境的个案解读[J].法学研究，2005，（03）.
（责任编辑：徐虹）