廖冰冰
（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）
摘 要：1976年《突尼斯版权示范法》将“民间文学艺术”等同于“民间文学艺术作品”，给予著作权法保护，此立法模式影响了一些发展中国家，也对我国相关学术研究以及立法草案产生了较大的影响。但该法并未产生实效，且其理念和立法模式也因为损害了版权法基本原则而备受批评，赴其后尘的各种立法尝试也一直不为国际主流社会所接受和认同。为避免重蹈该法覆辙，文章拟对其立法的进路和规定进行梳理，对其中存在的缺陷与问题展开分析，期望能对我国相关学术研究、立法与司法实践提供借鉴与参考。
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关键词 ：民间文学艺术；民间文学艺术作品；1976年《突尼斯版权示范法》
中图分类号：D923.41文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）03－０120－04
①如突尼斯（1967）、玻利维亚（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿尔及利亚（1973）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）、马里（1977）、布隆迪（1978）、科特迪瓦（1978）。这些国家把“民间文学艺术作品”（works of folklore）作为其文化遗产的一部分而纳入著作权法的保护之中，详见世界知识产权组织的相关概述http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=186459&tab=2#LinkTarget_609.2012-08-23.
一、问题的由来与研究的重要性
一些非洲国家和南美洲国家从上世纪六七十年代开始，有目的地将“民间文学艺术”等同于“民间文学艺术作品”，纳入著作权法客体之中进行保护，欲以此对抗发达国家。①之后，这种混同做法和立法模式在1976年的《为发展中国家示范的突尼斯版权法》②]（以下简称1976年《突尼斯版权示范法》）得到了肯定，影响了二十多个非洲、南美洲和亚洲国家的立法，③也影响了我国相关的学术研究和立法。
在我国学术界，把“民间文学艺术”等同于“民间文学艺术作品”的观点占据了主流。有的观点认为“民间文学艺术作品”与“民间文学艺术”、“民间文学艺术表达”是同义术语；[1]有的把“民间文学艺术”内涵、外延和特点导入“民间文学艺术作品”之中，使二者的界限变模糊；[2]有的认为应坚持“作品”（和著作权法的）思路，对民间文学艺术的内涵予以梳理和整合，使之准“作品化”。[6]
在立法方面，主流的观点认为我国应通过著作权法第六条规定对“民间文学艺术”给予“作品”式的保护。[4]一些观点还提出用特别著作权法保护模式，[1][5]有的提出用特殊权利保护制度予以保护，并在条文的设计中采用了著作权法对作品的规定。[6][7]上述观点对我国相关立法产生了较大的影响，相关部门在历次编拟的《民间文学艺术作品著作权保护条例（草案）》中，都将“民间文学艺术”等同于“民间文学艺术作品”，在最近一次即2014年3月编拟的草案中，将“民间文学艺术”作为“民间文学艺术作品”给予著作权法保护。
然而，回顾法律演进的历程可见，1976年《突尼斯版权示范法》并没有产生实效，该法的理念和立法因为损害了版权法基本原则而备受批评，[8]赴其后尘的1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织通过的《保护民间文学艺术表现形式禁止非法利用及其他有害行为国内法示范条款》也以失败而告终。[9]这种混同式的观念和立法一直不为国际主流社会所接受和认同，沿着该路径继续改良的世界知识产权组织政府间委员会编拟的系列民间文学艺术表现形式法律文件，由于无法克服该路径固有的局限性，至今都未能上升为具有强制力的国际法。[10]因此，为了避免重蹈1976年《突尼斯版权示范法》的覆辙，本文拟对其立法的进路和规定进行梳理，对其中存在的缺陷与问题展开分析，期望能对相关的学术研究、立法与司法实践提供借鉴与参考。
二、1976年《突尼斯版权示范法》存在的问题和缺陷
（一）违背著作权法理
1976年《突尼斯版权示范法》第十八条（iv）将民间文学艺术定义为作品，“民间文学艺术是由可推定为该国国民或族群创作的、世代相传并构成该传统文化遗产基本元素之一的一切文学、艺术和科学作品”。①该定义直接打破了著作权法对作品的定义和对客体的保护标准，打乱了作品与非作品的界限。现代著作权法只保护体现了作者原创性的表达，把那些已经存在、未体现为作者原创性的表现形式划归公有领域，作为交流与创作的源泉，供世人自由取用。著作权法藉此方式平衡了作者权益与社会公共利益之间的关系，由此获得了存在的正当性。虽然现代著作权法不区分具体的情形，把一切业已存在的创作都归入公有领域的作法欠妥，但对于这种不当的作法，狭义混同式立法者们不采取针对性的措施和立法进行纠正，而是一揽子把业已存在的创作又统统划归为作品之列，显然又走入了另一个极端，彻底模糊了作品与非作品之间的界限，扰乱了作者专属权与公有领域之间的区别，既破坏了著作权法的内在平衡机制，也损害了利用传统文化的自由和公共利益。
（二）主体构造失衡
该法第十八条（iv）的定义中把民间文学艺术的主体界定为“可以推定为该国的国民或族群”的“创作者”， 这种机械地照搬传统著作权法、简单地套用民俗学“民间文学艺术”概念的作法，导致其主体构造失衡。在民俗学者界定的“民间文学艺术”定义中，创作者不明是这类文化现象最显著的特点之一，而在著作权法中，虽然也有部分匿名创作的作者身份存在不明的情况，但是纵观其规定，著作权法的制度设计和主要规范是围绕着作者明确的作品进行规定，因为著作权法作为私法，如果私权主体不确定，作者不明，权利人和义务人之间的权利义务关系就无从设定，权利人和公共领域之间的界线也无从划定，整个体系也无法构建。即使，可参照民法中“无主物”的制度设计把“民间文学艺术”设定为“作者不明”的“无主物”，但如此一来，又会违背民间文学艺术的传承需求和客观规律。因为某一民间文学艺术创造者或许无法考证，但是在许多情况下，传承其衣钵的个人或者社群却有可能是可以确定的，把“民间文学艺术”视为“无主物”就意味着把依然在生活中保存、使用、发展和维护该民间文学艺术的族群、家族或个人排除在权利主体之外，这显然不符合民间文学艺术保护、发展、传承的现实需求和客观规律。
（三）私权主体错位
按照正常的立法逻辑，既然该法第18条（iv）定义的规定已经对民间文学艺术做出界定，将民间文学艺术定义为私人创作，那么，就应当以该概念作为起点展开私法规定。然而该法扭曲了立法逻辑，偷换概念，除了该条和作为备选的第5bis条之外，其余的条文均未再出现该概念，出现的全部是带有“国家”定语的各种术语，该法所有的实质性规定都只针对“国家的”民间文学艺术，作品的精神权利和经济权利都由有关国家机关行使。国家变成了私权的主体，民间文学艺术的创造者未被视为权利的主体，创作者应享有的地位和私权被完全架空，不得享有任何作者的权利。
（四）公有领域减灭
根据该法第1条之（3）的规定，国家民间文学艺术作品属于受著作权法保护的作品，而第6条之（2）做出了例外的规定，规定这种作品享受无期限的保护。因此，根据该法，“国家民间文学艺术作品”是特殊作品，享受永久性的保护。然而，该法第17条关于公共领域付费的规定却又要求“使用公共领域的作品或公共领域作品改编作品”，“包括国家民间文学艺术作品”的使用者须向相关国家机构支付占其所得收入若干百分比的使用费。由此，该法又将已给予永久性保护的“国家民间文学艺术作品”置于公有领域之中。
这种贪婪的“双重收费”制度不但违背了公平和正义的立法原则，而且也打破了传统著作权法中私人权益和公有领域之间的界限和平衡，压缩了公有领域的空间。根据其规定，除了适用主体极为偏狭的例外情形，社会公众将不复拥有自由利用传统文化进行创作的权利，社会公众对传统文化本应享有的公共利益变成国家有关部门垄断的权力，社会公众对传统文化应当享有的“福利”被完全掏空。
三、对我国相关立法的借鉴建议
（一）首先应区分理解“民间文学艺术”与“民间文学艺术作品”，避免将“民间文学艺术”纳入著作权法客体范围
一般认为，“民间文学、民间艺术、民间语言、民间游戏娱乐、民间信仰、民间礼仪、社会风俗节庆”等都属于民间文学艺术的范畴，[11]因此，民间文学艺术不仅包括以非物质形态而存在的各种传统文化，而且还包括以物质形态存在的特定物品、遗址、自然场所、文化生态区域，以及精神层面的信仰、观念等等。民间文学艺术这种作为传统文化之总和的定义和特性也得到了1989年联合国教科文组织《维护传统文化和民间文学艺术建议案》的确认。
而在现代知识产权法的环境下，“作品”一词已经具有特定的含义，特指符合版权法最低独创性要求的、文学、艺术、科学、工程技术等的表现形式。因此“民间文学艺术作品”，又通常被称为“民间文学艺术衍生作品”，仅指以民间文学艺术为基础进行再创作而成的符合版权法保护条件的作品。
故而，“民间文学艺术作品”与“民间文学艺术”具有本质的区别，前者无可争议地是著作权法保护的客体，而后者的内涵和外延均超越了著作权法的客体，根本不适用著作权法的保护模式。1976年《突尼斯版权示范法》无视二者的区别并给予版权法保护，是导致该法无法产生实效的根本原因。
（二）我国著作权法第六条立法应保护的客体是“民间文学艺术作品”而非“民间文学艺术”
如前所述，当前国内多数观点将“民间文学艺术作品”等同于“民间文学艺术”并提出我国著作权法第六条拟立法保护的是民间文学艺术，然而这既不符合上文的法理论证，也并非我国立法者的原意。我国著作权法的立法者们在立法之初就已深入地思考民间文学艺术与民间文学艺术作品的区别，然后才做出了相应规定。已故的郑成思教授在其早期的作品中对那段立法历史有着清晰的记述，“中国在民间文学领域保护什么？这也是在中国版权立法中已解决的问题。当时，多数立法参与者同意按照伯尔尼公约第15条（4）款的原则，保护业已形成‘作品’的民间文学。只是‘民间文学作品’保护到什么程度，这是个1990年前的立法过程中未来得及详细讨论的问题”。[12]这就清楚地表明了我国的立法者当时对民间文学艺术的法律保护问题就有着客观和理性的认识，他们并没有因为我国也属于发展中国家，也在知识产权保护方面处于劣势，就附和一些发展中国家的做法把民间文学艺术纳入著作权法之中进行直接保护。立法者们尊重法律的科学，遵循著作权法保护的基本原理，并考虑到时机尚不成熟的现实情况，最终在著作权法第六条明确规定把“民间文学艺术作品”而不是“民间文学艺术”的著作权保护办法留给国务院另行规定。郑成思教授在后来的著作中也进一步提到民间文学艺术法律保护的难度很大，即使这方面的法律一时还难以出台，但至少符合著作权法“作品”之保护条件的民间文学艺术作品的法律规定应该可以尽快地制定出来。[13]因此，我国未来民间文学艺术作品著作权保护条例相关的立法不应将“民间文学艺术”作为“民间文学艺术作品”给予著作权法保护，而是明确仅保护符合作品条件的“民间文学艺术作品”。
（三）明确创造者、持有人、传承人等的私法主体地位并赋予相应私权
1976年《突尼斯版权示范法》不但剥夺了创造者的主体地位和权利，而且也无视承继、占有、使用、保管和发展该民间文学艺术的主体地位和权利，是非常错误的。试想，某人一直靠经营祖宗世世代代传下的某种演艺绝活来营生，但是忽然某一天，因为该法的施行，此人说不出来也举不出什么古老的证据证明具体是哪个祖宗首创了这门艺术绝活，于是，这项传统技艺就立刻归国家所有，由国家有关机构享有并行使一切经济权利和精神权利；再如，某族群一直有传唱某种古老民歌、跳着传统舞蹈的习俗，这是他们表达情感、进行交流、开展社交的一种方式，是他们娱乐、生产、生活中不可或缺的一部分，或许也是婚、丧、嫁、娶中不可缺少的仪式和环节，然而某一天因为该法的颁布，该族群查不出来也举不出证据证明是那个祖先创作那些歌曲和舞蹈，于是按照该法的规定，这些古老的民歌和传统的舞蹈也立刻归国家所有，国家变成了作者，独占一切经济权利和精神权利，连该族人自己再唱歌、再跳舞都要经过国家的许可，并且还要支付费用。这种法律规定显然违背了基本的公平、正义法则，是不可取的。建议我国在将来相关的私法立法中，尊重传统文化的客观传承规律，明确其创造者、持有人、使用者、传承人等主体的私法地位并赋予其相应的私权。
（四）构建私权与公共利益相平衡的机制
1976年《突尼斯版权示范法》及其赞同者无法克服民间文学艺术永久性保护与版权法保护期限的矛盾，也无法在民间文学艺术私法保护与公共利益的范围间明确界限，这是该立法模式混同概念的必然结果。要克服这一局限性，建立科学、合理的私法保护机制，就应超越知识产权法，遵循民法基本的原则和原理，利用民法的基本规范进行规定。例如，民法对物的保护是以物的存在为前提，以人力之所能控制的限度为界，据此划分出私权的界限，只要物持续存在，且能为人所控制，权利人对物的权利就一直持续，直至物消灭或者权利主体不复存在。有鉴于此，对包括民间文学艺术在内的传统文化的保护，也应当以该传统文化的存在为前提，以相关的主体对其作用为限，如果该传统文化自然而然消亡，或者其主体不复存在或不再对该传统文化施以相应的作用，那么该传统文化就不再具有私法保护的必要性和可行性，私法保护就自然而然终止，当然，这并不排除国家公法继续对其进行保护。这样，既避免了1976年《突尼斯版权示范法》永久性保护与版权期限的矛盾，又符合传统文化传承的客观规律，也契合民法的基本原理与民法的一般规定相衔接。
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