韩中节
（东莞理工学院应用法学研究所，广东东莞523808）
摘 要：国有资本运营代表权的配置直接关系到国有资本运营效率的高低。在我国当下的国有资本运营过程中，由于国情的特殊性及法律的不完备性，再加上就国资运营代表权展开的系统研究滞后，有必要对国资运营代表权所涉及的主体、权限、内容及实现途径展开研究。以此为目标，文章就国资运营所涉的五个代表权主体，其权限、内容及实现途径分别进行深入研究，并提出了系统的完善建议。
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关键词 ：国有资本；国有资产管理机构；代表权
中图分类号：D922.29;F123.7 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）03－００39－05
①法人股东虽表面上为法律上的拟制人，但其最终所有者仍然为自然人，自然人最终仍能间接控制法人股东。
收稿日期：2014-11-19
基金项目：广东省教育厅2010年育苗工程项目（批准号：WYM10001）
作者简介：韩中节（1974-），安徽人，东莞理工学院应用法学研究所研究员，中国人民大学法学院博士后。
“资产占有的社会性及所有权主体的特殊性，使国有资产成为迄今为止最难于管理和经营的财产，”[1]国有资本运营面临的首要问题是由谁来代表所有者营运国有资本才能使营运结果符合所有者的利益。换言之，代表权配置不合理将直接导致国有资本运营低效率。只有解决了这一国有资本所特有的问题，国有资本营运监控与收益分配才可能有适格主体恰当施行。本文将就国有资本运营的代表权制度展开研究，重点阐释国有资本运营代表权权限的缘起、主体、内容及其实现途径等问题。
一、国有资本运营代表权限缘起
从企业形态的发展历史来看，随着法人企业的兴起，企业的所有权与经营权日益分离，企业的治理结构日显重要。通常而言，无论法人企业抑或非法人企业，所有权能通常由所有者自己施行。这对于自然人股东、法人股东都同样如此。①但这对国有资本而言是例外。根据我国《宪法》及有关法律的规定，全民所有的公有财产在法律上由国家代表全体人民行使所有权。例如，《宪法》第7条明文规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”1986年《民法通则》第73条第1款规定：“国家财产属于全民所有”。1988年《全民所有制工业企业法》第2条规定，全民所有制工业企业的财产“属于全民所有”。国务院1994年颁行的《国有企业财产监督管理条例》第5条则规定：“（国有-笔者注）企业财产属于全民所有，即国家所有；国务院代表国家统一行使对企业财产的所有权。”与我国政治体制相适应，国家所有权是全民所有制的法律表现，[2]国有资本的真正所有者为全民。从法律的角度来解释，可认为“全民所有”就是全体人民是国有资本原始所有者，国有资本属于全民公有。或者说，“我国建立在全民所有制基础上的国有资产的国家所有权，是由特定的权利主体（国家）和不特定的义务主体之间构成的法律关系，国家对国有资产享有排他的支配权，任何个人和组织都不能以国家财产在经济上属于全民所有为根据，而在法律上主张对国有资产的所有权。”[3]由于“公有物被认为不归任何人享有”，[4]公民个人虽然是全体人民的一分子，但他并不能单独地行使对于国有资本的所有权，而只能通过其全体的“治理结构”来行使。[5]全民无法直接行使其对国有资本的所有权，必须有代表者代为行使有关权利。长期以来，我国国有企业改革遵循“摸着石头过河”的思路，改革者更多关注眼前突出问题，缺少对长期远景整体性变革的关注，所有者的代表权制度一直是国有资本运营的薄弱环节。所有权改革的瑕疵必然导致代表权制度滞后，致使问题仍然突出。建立规范有效的代表权制度是国有企业改革的现实选择，也是国有资本安全稳健运营的必要前提。
二、国有资本运营代表权限主体
我国的国有制实质上是全民所有制。“全民”概念在法理上是明晰的，但在治理结构上是模糊的，“全民”事实上无法作为一个所有权主体出现，无法行使所有权关系的各种职能。[6]“全体人民只有通过他们的共同代表者——国家，才能形成一个整体，共同支配全民的生产资料，使生产资料在分配使用上从属于全社会的公共利益”。[7]虽然由国家代全民行使权利，但是国有资本所有权的行使具有抽象性和间接性，如不明确具体的代表，其具体的权能就无法转化为现实法律关系中的权利享有与义务承担，创设国家所有权的制度目标也就会落空。[5]因此，由谁代表国有资本的原始所有者行使权利，成为至关重要的问题。
在国有资本营运过程中，享有代表权的权限主体包括国家、政府、政府职能部门、国家出资企业及其职业经理人等。全体人民是国有资本原始所有者，国有资本属于全民公有。由于社会公众单独行使权利并不可行，而由一系列国家机构、经济组织和自然人代表社会公众行使权利。具体而言，主要包括以下几层代表权结构关系：
第一，国家是全民的第一级代表人，具体行使一级代表权的机构应是国家最高权力机关——全国人民代表大会。《企业国有资产法》第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”首先有权代表全民行使权利的应为全国人民代表大会，而非国务院。国务院只是全国人民代表大会的执行机关。它享有代表权的前提是全国人民代表大会必须先有代表权。否则，国务院享有的代表权会存在权限来源瑕疵。由于我国存在行政权独大的实际情况，人民代表大会的“橡皮图章”效应仍然明显，对行政权的监督相对滞后。若直接将代表权赋予国务院，再由全国人大作事后监督，可能进一步不当扩张行政权力的影响，并导致人大事后监督流于形式。至少就目前而言，人大对国有资本运营的监督似乎难见多大成效。最后，由政府充当一级代表人，可能存在将国有资本沦为仅仅服务于政府利益的“官僚资本”的嫌疑，从而背离设立国有资本的初衷。综上所述，无论从权力来源，还是便于事后监督，以及确保全民利益的实现，全国人民代表大会都应成为一级代表人。
第二，政府是全民的第二级代表人，具体行使二级代表权的是中央人民政府——国务院。作为最高权力机关的执行机关，国务院理所当然享有二级代表权。这是与我国现行政治体制相适应的。值得注意的是，地方政府也可部分享有二级代表权，但其权限派生于国务院所享有的二级代表权。
第三，政府职能部门是第三级代表人，具体行使三级代表权的是国有资产监督管理机构，具体包括国务院国有资产监督管理委员会以及国务院和地方政府授权的其他机构。理论上，三级代表权应统一由专业的国有资产管理机构行使。但由于经济体制转型尚未完成等复杂多样的原因，国务院和地方政府还授权其他部门、机构行使代表权。例如，根据国务院的规定，财政部行使金融行业、文化行业、出版行业、烟草行业的代表权，以及由中国邮政集团代表财政部行使邮政行业的代表权等。
第四，国家出资企业是第四级代表人，具体行使四级代表权的是国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。国有资本只有投入企业才能发挥保值增值的效应，而一旦投资后就由相关企业直接掌控资产，国家权力机关与行政机关均不能直接干预企业经营行为。国家出资企业成为代表人，必须承担与之相适应的权利与义务，才能保证国有资本的安全运营。当然，国有独资企业、国有独资公司成为全民的代表人似乎并无疑问。国有资本控股公司、国有资本参股公司也应承担代表人职责，可能会受到质疑。国有资本出资额或者持有股份的比例超过50%以上的绝对控股公司和比例低于50%的相对控股公司，都应属于国有资本控股公司。在国有资本参股公司中，国有资本的出资额或所持股份较少。虽然国家应尽可能少干预，但为避免其他非国有大股东对国有资本的侵害，仍有必要赋予国有资本参股公司代表人权责。
第五，国家出资企业职业经理人是第五级代表人，具体行使第五级代表权的是国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、经理、监事等。根据《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》及《公司法》有关规定，职业经理人包括董事、监事以及经理、副经理、财务负责人、董事会秘书等影响公司决策的高级管理人员。第五级代表权是代表人链条的最末端，但也是最重要、最容易出问题的环节。因为几乎所有国有资本运营行为都会透过这一环节的自然人来实现。出于对社会整体利益的考量，也必须赋予企业职业经理人的代表人权责。
三、国有资本运营代表权限内容
从全国人民代表大会到国家出资企业职业经理人共有五级代表权，基本涵盖了国有资本运营的全过程，形成了既相互监督、相互依赖又相对独立的运作体系。虽然这五级代表权最终都源于全民整体的所有权，根据代表权的权限主体在整个代表权链条中的作用以及代表人与全民距离远近的差异，其代表权限内容并不完全相同。如前所述，我们强调国有资本运营代表权、监控权和收益权兼有公、私权的属性。这一特性在代表权上的表现尤为突出。从一级代表权到五级代表权，权限内容处于由公到私的渐进演变过程。具体内容分述如下：
（一）全国人民代表大会一级代表权限内容
一级代表权限的内容取决于全民与全国人民代表大会在国有资本运营过程中的关系。全国人民代表大会作为全国最高的权力机关，也应享有效力最高、内容最多的代表权。作为国家权力机关，全国人民代表大会在国有资本运营管理中应当具有最高的法律地位。[1]由于政治授权前提的存在，一级代表权限的公法性最强。换言之，一级代表权在性质上为政治性代表权。全国人民代表大会拥有的代表权限，主要包括立法、监督、收益分配和最终处置等权限。围绕国有资本运营这一过程，在事前权限方面，全国人大通过制定法律，明确国有资本运营规则；在事中权限方面，通过人大日常监督，或者设立专门内设机构来对国有资本运营行为是否符合全民利益进行审查；在事后权限方面，决定全国国有资本运营收益分配办法，以及对重大国有资本最终处置的批准与确认等。全国人大应对全民负有报告国有资本运营绩效的责任，确保通过国有资本运营能够实现全民利益。全国人民代表大会仅对国有资本运营拥有指导、监督等宏观、间接的权限，并不享有占有、使用等微观、直接的权限。
（二）国务院二级代表权限内容
国务院作为最高权力机关的执行机关，应享有权限效力仅次于全国人大的代表权，负责统一集中行使国有资本运营相关权限。国务院根据全国人大授权，具体行使国有资本运营的行政立法、监督、收益分配和处置等权限。此种授权为权力机关向行政机关的授权，二级代表权仍然具有政治上代表的性质。除此之外，由于三级代表权享有者呈多元化格局，国务院作为最高权力机关的执行机关，还应对国有资本运营经济结果负责，即保证国有资本总量增加与质量改善，让运营结果符合全民利益。当国有资本未实现应有增长或发生重大流失时，国务院作为负总责机构，应承担公开说明义务以及问责的责任。此外，根据国务院的授权，地方政府也应享有其管辖下国有资本运营的监督、收益分配和处置等权限，同时也应向国务院承担报告与说明之责。
（三）政府职能部门三级代表权限内容
国务院国有资产管理机构具体负责国有资本运营权责，除行政立法权应由国务院直接行使外，监督、收益分配和处置由国有资产管理机构具体实施。与第一、二级代表权的强政治性不同，三级代表权虽仍运用行政权力以保障所有权实现，此时开始逐步转向以私权保障为主。由于国有资产管理机构作为实际行使所有者决策权的身份，使其更多具有类似于股东的身份，也即现行立法所规定的“出资人”。就其实质而言，国有资产管理机构并非真正“出资人”，应为“出资人”的代表。国有资产管理机构实施监督管理，更应从“经济人”而非从通常行政机构的“政治人”角色进行，并把关注焦点集中于国有资本的竞争力以及盈利状况等经济目标。
（四）国家出资企业四级代表权限内容
国家出资企业是国家作为出资人直接出资持股的企业。它是国有资本与市场机制结合的关键环节，也是政府行政管理行为与企业经营行为的界限所在，具体包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司四种形态。国有资本运营的具体操作更多体现在这一环节和后一环节，而前几个环节主要对运营实施宏观控制。国家出资企业从微观上直接决定投资范围、形式等影响资本运营效率的行为。国家出资企业的四级代表权限主要内容是直接运营资本的权限，当然也包括对其再投资企业资本运营行为的监控权限。值得强调的是，由于国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司四种企业的股权结构的差异，导致其治理结构并不完全相同以及相关权限配置的差异。按照国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司的排列顺利，国有资产监督管理机构对其控制呈现由强变弱的变化过程，而这四种公司拥有资本运营权限的公权力性质也是趋于越来越弱。国有资本参股公司的国有资本的比例小，对公司治理结构并无太多特殊要求。国有资产管理机构可搭非国有股东的便车，无须对公司经营行为作太多干预。国有参股公司的代表权限私法性最强，但仍然不得侵害国有股份或股权的权益，保障国有股东获取与私有股份或股权同等的收益。
（五）国家出资企业职业经理人五级代表权限内容
无论何种组织行为最终都必须由具体的自然人代为行使。代表人代组织表达意愿时是否诚实信用，决定了组织意思是否得到真实表达、组织利益是否得到真正实现。就其权限内容，董事、监事、高级管理人员围绕国有资本运营分别行使决策、监督、执行权。国家出资企业职业经理人因其身份不同而权限各不相同。由此，必须构建相应制度，以确保代表人诚实信用地以组织名义作为。就国家出资企业而言，这一定律同样适用。虽然国家出资企业职业经理人享有的第五级代表权限是最后一个环节，但也是最重要的环节。实际上，它是国有资本运营从机构、组织管理向人格化管理的关键环节。或者说，这是一个从契约再回“身份”的过程，把社会组织之间的陌生关系转化为职业经理人之间熟悉而能控制的权限结构体系，形成新的“熟人社会”。国有资本营运状况在终极意义上仍取决于职业经理人。
综上所述，从全国人民代表大会至国家出资企业职业经理人所拥有的五级代表权权限内容存在从公到私的性质逐级渐变，且随着私的属性增强，代表权对国有资本的实际控制权和剩余控制权也在增加，致使后一级代表权对国有资本控制权逐级增大，并至职业经理人时达到顶点。权限内容逐级扩大也要求对代表人监控采取与之相适应的逐级强化的措施。
四、国有资本运营代表权限的实现机制
在对代表权实现方式进行探讨之前，仍需明确这五级代表人是谁的代表？按照传统上的委托-代理理论，他们之间应存在层层委托和受托关系。一些理论虽然在形式上将全民列为所有者，但后续分析完全将其视为国家所有而从不提及全民。甚至较为极端的观点，以国有资本固有低效率为由，主张应将其私有化至具体自然人，从而将全民公有而不为人察觉地变为部分人私有，并似乎在理论上具有合理性和在转换过程上具有合法性。无论权限配置如何精巧，最核心问题仍在于执行与实施。惟有如此，这五级代表人才会基于全民利益而主动、合规作为，而不会利用信息不对称实施道德风险和逆向选择行为。下面，对与此有关的问题作初步阐述。
第一，全国人民代表大会对国有资本的代表权限应予以强化。从发展趋势看，人大的地位和实际作用将日益强化，国有资本运营会同立法、预算一样成为其重点关注对象。目前，我国人大在国有资本运营方面明显存在职能缺位或至少是关注不够的问题。重要证据之一，根据历届人大会议情况来看，政府工作报告、全国人民代表大会常务委员会工作报告均未专门涉及国有资本运营状况。所以，还应在全国人大设立专司国有资本运营权责的机构，即建立与法律、民族、内务司法等专门委员会类似的国有资本运营委员会，由国有资本运营委员会具体行使国有资本运营立法、监督、收益分配和最终处置等有关权限。具体行使方式如下：其一，对国务院编制的国有资本经营预算进行审议批准。通过人大审批国有资本预算，可使人民代表掌握政府及其财政行为的根本决定权和监督权，进而将政府财政的根本权限转移到社会大众手中。[8]其二，实施专案调查。人大有权就国有资本运营的重大事项及其他特定问题开展调查取证，相关政府、企业和个人应给予配合。其三，开展询问或质询。人大有权就国有资本运营、管理和监督中的有关问题提出询问或质询。其四，听取专项汇报。人大有权定期或不定期听取国有资本运营状况的工作报告，掌握国有资本运营情况以及国有资本的使用与收益等具体情况。
第二，国务院对全部国有资本负有代表的权限，应强化国务院对国有资本质量状况及国有资本运营绩效的责任。理由主要体现在以下几方面：其一，在行政权主导的我国，国务院在国有资本运营中同样最具有控制权。让最有权力者和最有影响力者承担最重的责任，是有利于权责实现的科学权限配置原则。其二，在作为单一制国家的中国，国务院最有可能集中统一行使国有资本运营的有关权限。在单一制国家内部，地方政府必须服从国务院的决定，能保证中央、地方政府实际控制的国有资本在国务院统一政令之下得到安全稳健运营。其他政府部门难有如此优越的地位与权威。其三，国务院拥有避免国有资本运营与其他行政管理职能冲突的条件。虽然国务院保留了所有者代表的身份，但国务院的意志只能通过政府部门来实现。在国务院对国有资本运营结果负责的前提下，国务院会综合考虑和协调国有资本运营与其他行政管理工作之间的关系。其四，国务院能确保责任追究链条的完整与延续。如果国务院直接对国有资本运营结果负责，当国有资产流失或为人侵占之时，国务院可借助审计、监察等强力手段予以追惩。毋庸置疑，国务院所能运用的责任追究措施将更为有效。
第三，国有资产监督管理机构的代表权行使应具有相对独立性，并把责任范围限定于对国有资本营运绩效及国有资本的竞争力负责。国有资产管理体制改革的核心是建立出资人制度，出资人是否到位、如何到位以及如何做到既到位又不错位也不越位。这对于国有资产管理体制的有效运行至关重要。但所有者代表到位不能等于所有者到位。[9]核心问题之一是作为履行出资人职责的国有资产监督管理机构能否有效行使其权限。国有资产监督管理机构在地位上应具有相对独立性，仅仅对国有资本营运绩效及国有资本的竞争力负责。除国务院可依法干预国有资本经营行为，其他政府机构无权要求国有资产监督管理机构实施与国有股权益相冲突的行为。
第四，国家出资企业的代表权的实现，必须依靠合理的企业治理结构和企业社会责任机制作保障。除国有资本参股公司，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司兼有“政治人”和“经济人”属性，且“政治人”属性常有侵蚀“经济人”属性的可能。由此，特殊的股权结构决定了必须建立特殊的企业治理结构，才能抑制“政治人”的本能和冲动被滥用的倾向，确保国家出资企业的代表权限在合理合规行使。与此同时，由于国有资本在实现营利目标的同时，也有服务社会公共利益的追求，国家出资企业不能仅仅为“经济人”考量而规避其应承担的社会责任，更应承担责任标准高于非国家出资企业的社会责任。
第五，建立适应国有资本运营的职业经理人队伍，避免形成企业管理的“政治官僚”阶层。正如亚当·斯密所言，“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算……疏忽和浪费，常为股份公司经营上多少难免的弊端。”[10]私人所有的公司尚且如此，国有企业或国有公司的问题无疑更为突出。没有职业经理人队伍，国有资本的市场化运营无疑是拿全民所有的资本作高风险投资试验。投资成功意味着管理人员经营水平高超，应获得高额报酬；一旦投资失败，则由全民买单，甚至有关管理人员不受影响地继续享受高薪。实际上，职业经理人的选择和激励俨然成了我国国有资本运营的“阿喀琉斯之踵”。[11]众所周知，职业经理人是以企业经营管理为职业的社会群体，通常具有良好的职业操守和明确的专业分工，通过自己的管理经验与技能参与社会交换获得报酬，并能够进入人力市场并合理流动。职业经理人的勤奋工作能为资本运营创造活力。经理人最重要的使命就是经营管理企业，使企业获得效益最大化。所以，对职业经理人有独特的评价标准、就业方式和利益要求，其报酬及社会地位的高低取决于经营业绩的好坏，必须承担经营失败后的职业风险。经理人职业化使经理人的利益与企业的经营绩效结合起来，将自身命运与企业的生死存亡联结起来，从而形成同舟共济、荣辱与共的关系格局。我国现有的国有企业或国有公司缺乏职业经理人与企业共命运的机制。对于负责企业经营管理的职业经理人可交由经理人市场决定，形成用国有资本运营绩效作为衡量标准的合理竞争和淘汰机制，即运用价格、供求、竞争等机制规范和约束企业家选择行为。惟有如此，国有资本营运才能真正形成人格化管理机制，“国有必然低效率”的现象才有可能根除。
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