闫 雨
（广东警官学院 法律系，广东 广州 510230）
摘 要：犯罪人在实施了犯罪行为之后，在被追诉之前，积极主动地恢复被其先前犯罪行为所破坏的法益的行为，目前尚缺乏理论评价与立法规范，导致司法实践中对于这类行为的处理极不规范。将这类行为统一称为“事后自动恢复行为”并在今后的刑法修改时采用“二元立法”的模式规定在刑法之中，有利于鼓励犯罪人改恶从善，实现司法公正，进而达到及早恢复被害法益，保护犯罪被害人的目的。
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关键词 ：事后自动恢复；主观恶性；人身危险性
中图分类号：D924.392 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）07－０124－05
收稿日期：2015-04-15
基金项目：2014年广东省哲学社会科学规划项目“死缓犯限制减刑制度研究”（GD14CFX03）阶段性成果
作者简介：闫雨（1983-），女，吉林农安人，广东警官学院法律系讲师，法学博士，主要研究方向为中国刑法、犯罪学。
一、概念之提出：事后自动恢复理念的推导与归纳
原则或通说，经常排斥司法实践之中的例外。例如，通过“既遂之后无中止”引伸出来的“既遂之后不出罪”，似乎无可非议。与“犯罪中止”相比，“出罪”似乎更远离犯罪既遂。根据传统的犯罪构成理论，司法实践中的某些行为已然成立犯罪且停留在既遂状态。 但是纵观我国刑法规定和相关司法解释，已存在将满足一定条件的犯罪既遂行为予以出罪、有罪免刑或者大幅度减轻处罚的规定。通过上述刑事立法和司法解释的规定可以得出这样的结论，我国刑法对于部分犯罪特别是非暴力犯罪（多数为经济犯罪）中的行为人在实施犯罪行为以后，在被追诉之前采取积极有效的补救措施，全部或者部分消弭了其先前的犯罪行为所侵害的法益的行为持认可态度，这种刑法介入适度收缩的理念，与现代法治进程中刑法对于非暴力犯罪尤其是经济犯罪保持适度谦抑的导向相契合，其积极意义不容小觑。一方面，这种犯罪后的自动补救行为有利于及时弥补被害人因为犯罪人先前的犯罪行为所遭受的法益损害；另一方面，有利于促成犯罪人真诚悔悟、改过自新，给犯罪人多一条悔过自新的道路，节省司法资源，与世界各国非罪化、 非监禁化的时代趋势相一致。不过这样的规定目前仅存在于零散的条文和司法解释之中，并没有形成统一的指导性理论，导致目前司法实践中对于存在这种情节的案件在认定与适用上五花八门。笔者在这里举两则案例，借以触摸这类犯罪后自动补救行为的司法现状。
案例一：某市领导陈某过生日，其下属公司送给陈某人民币3万元。陈某收下后其妻子将3万元存入银行。一年后,陈某听闻检察机关要审查涂某的问题,立刻让妻子退还3万元给涂的妻子。此案后来并未进入司法程序，陈某受到了党纪、政纪处理。
案例二：某县级市市委办公室陈某的同学余某来到陈某所在的市开发房地产,期间作为同学的陈某对余某非常照顾。因此余某将一栋价值6.19万元的房产送与陈某。陈某拿到钥匙7个月后怕日后事发受到处罚,又将钥匙送还余某。案发后,检察机关以受贿罪对陈某提起公诉，认定金额为6.19万元。最终被告人陈某被判处5年有期徒刑。[1]
上述案例本身事实清楚，笔者无意对案件本身展开讨论。但是这两个案例之中隐含着一个重要的问题，非常值得我们思考。那就是上述两个案例中行为人均存在受贿后被追诉前主动退还受贿所得的行为，但是最终的处理结果却大相径庭。根据上述案例的结果可以得出，目前司法实践中对于这类案件的处理，存在两种截然不同的观点:
第一种观点认为,既然在案发前行为人出于一定的原因，通过自己的行为，积极弥补了其先前的犯罪行为所造成的损害，那么行为人的这种犯罪后的补救行为值得肯定。因为其实施的事后自动恢复行为使得法益得到了基本恢复，所以应当按照无罪处理。[2]案例一的处理结果就是依据这样的理由作出的。
第二种观点认为，行为人的事后补救行为只能作为酌定的从轻情节予以考虑。也就是说，即使行为人实施了事后自动恢复行为，也不能予以“出罪”。这种做法目前是司法实践中比较通行的做法。在案例二中，即使行为人在案发前已经主动退还了全部或者部分的受贿财物，但是并没有影响法院最终对于受贿罪的认定，只是酌情予以从轻处罚。由此可见，立法上的规定缺失导致司法实践中对于此类行为认定和处理的“乱象”。存在的突出问题是：认识存在分歧,处罚没有统一标准，有的处罚过轻，放纵了犯罪；有的处罚的过重，严重损害了司法公正形象。
鉴此，应当在刑法中明确规定这类行为的概念和处罚原则，以改善刑法保护法益机能疲软的现状，并且作此规定与社会公众对于公平正义法秩序的情感期待相契合。笔者建议，将这类行为归纳总结为事后自动恢复行为。所谓事后自动恢复，是指行为人在实施犯罪之后，在被追诉之前，自愿采取有效的手段和措施，挽回和补救其先行的犯罪行为所造成的法益损害的行为。事后自动恢复中的“事后”即犯罪之后。事后自动恢复，准确地界定了实施犯罪之后犯罪人出于自愿的补救行为，为这一制度的构建以及在司法实践中的准确适用奠定了基础。
二、事后自动恢复制度构建之理论支撑
在任何法律制度中，其基本原则都是法律理性选择的集中体现。事后自动恢复制度在刑法上得以确立必须蕴含在刑法的基本原则框架之内。现行刑法典明文规定了刑法的三大基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。笔者拟从罪刑法定原则、罪责刑相适应原则两方面对事后自动恢复制度构建之合理性进行探讨。①
（一）事后自动恢复制度之构建与罪刑法定原则
罪刑法定原则作为人权的最有力保障，成为现代刑法的首要、根本原则而被当代世界各国刑法所认可。我国刑法同样规定了罪刑法定原则，即：“法律明文规定为犯罪的行为，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”可见，罪刑法定原则的规定旨在通过对于立法权与司法权的限制，以达到保障人权的最终目标。事后自动恢复制度的构建与罪刑法定原则不仅不冲突，还可以起到完善罪刑法定原则适用的作用。
首先，两者的终极目标存在一致性。构建事后自动恢复制度，在给犯罪人提供一条悔过自新之路的同时，更有利于被害人利益的及早恢复，兼顾了对于被害人与犯罪人的人权保障。罪刑法定原则的终极目标同样为了保障人权，最大限度地实现刑法的谦抑与轻缓，以减少刑法适用的负面效应。可见，两者的终极目标是一致的。
其次，从定罪量刑的过程和原则来看，事后自动恢复制度应有一席之地。尽管根据我国刑法理论和刑法规定的量刑原则，犯罪构成是确定刑事责任的唯一根据，但是在考虑是否判处刑罚、判处何种刑罚的时候，不仅要依据犯罪构成，同时还要考虑是否具有法定或酌定的量刑情节。对于事后自动恢复行为而言，虽然现阶段仅仅是作为酌定的量刑情节存在，但是至少说明其与罪刑法定原则并不冲突，基于其在保护法益、保障人权方面的积极作用，将其明确规定为法定的量刑情节，并明确其适用的条件范围，并无不妥。
第三，在刑法上构建了事后自动恢复制度以后，对于这种情节的处理就具有了刑法上的依据，无论对犯罪人采取何种刑罚，是否从宽，从宽幅度如何，都将是依据刑法作出的判决，并且对于事后自动恢复减轻处罚或者免除处罚，并非简单依照该情节的有无决定，而是将事后自动恢复作为一个法定的量刑情节在刑法中加以规定，使其成为一项正式的法定的量刑依据。换言之，即便犯罪人存在事后自动恢复情节，但是对于犯罪人犯罪行为的认定还是要以刑法规定的具体个罪的犯罪构成为依据，其刑罚的种类选择及刑罚程度的轻重亦是以刑法所规定的具体个罪的法定刑为基础。总之，事后自动恢复制度的适用仍然是以现行刑法为基本的框架的，不会对罪刑法定原则产生任何的冲突与破坏。
（二）事后自动恢复制度之构建与罪责刑相适应原则
罪刑相适应原则的基本内容是既注重刑罚与已然犯罪相适应，又注重刑罚与犯罪人的个人情况相适应。我国刑法在第5条明文规定了罪责刑相适应原则。作为我国刑法规定的一项基本原则，理应在我国刑事立法与刑事司法的各个环节予以贯彻。在刑事立法中，无论是犯罪及其刑事责任的规定，还是刑罚体系的构建，特别是具体个罪轻重不同的量刑幅度的设立，都应当遵循罪责刑相适应原则关于犯罪与刑罚的相应比例关系。这也是司法中贯彻罪责刑相适应原则的前提和基础。在刑事司法当中，应当将定罪与量刑置于同等地位，强化量刑公正的执法理念，对于类似案件的处理，轻重上应当基本相同，实现执法中的平衡与协调统一。对事后自动恢复行为给予刑法上的恩惠与罪责刑相适应原则之间并无任何矛盾冲突。
第一，我国刑法总则区别具体行为的社会危害性程度、犯罪人的主观恶性、人身危险性差异，设置了区别对待的刑罚适用原则。例如，我国刑法第17条第3款对于未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚的规定；刑法22-24条规定了对于预备犯，未遂犯，中止犯，作出了有别于既遂犯的从宽的处罚原则。除此之外，针对聋哑人、盲人犯罪，规定了从轻或者减轻处罚；对于共同犯罪中的犯罪人进行了不同的分类，规定了刑罚适用的不同原则。并且，立法者从刑罚个别化的角度考虑，在刑法总则中规定了一系列刑罚裁量与执行制度，如累犯、自首等。以上刑罚制度中，累犯从重处罚的原因在于，犯罪人主观恶性、人身危险性深；自首、立功一般从宽处罚源于犯罪人主观恶性、人身危险性的降低。如果事后自动恢复制度可以在刑法上确立，那么它就成为我国刑法上正式的刑罚裁量制度。事后自动恢复之所以得到刑罚上的宽免的处罚，根本原因在于事后自动恢复行为表明了行为人的主观恶性与人身危险性大大降低，所以再对其适用较重的刑罚也就没有必要了。并且与自首相比，事后自动恢复在大幅度降低主观恶性、人身危险性的同时，也使犯罪的社会危害性也得到了一定程度的减轻。①但是，目前司法实践中作为酌定的量刑情节处理，从宽幅度非常有限，与罪责刑相适应原则相悖。
第二，罪责刑相适应原则归根结底是一个平等适用刑法的问题。换言之，如果刑法面前人人平等得到严格的执行，那么，罪责刑相适应原则就会基本上得到实现。平等是一个具有多种不同含义的概念，其中包括“关注在适用刑法时维持罪行与刑罚间的某种程度的均衡”。[3]法律面前平等意味着，凡是被法律视为相同事项应当得到相同的或者至少是相似的待遇。与自首相比，事后自动恢复在法益的恢复与犯罪人人身危险性降低方面所起的作用大于起码不亚于自首，那么就应当给予至少与自身相同的待遇，这是平等适用刑法的要求，也是罪责刑相适应原则的要求。如前所述，由于缺乏法律的明确规定，对存在事后自动恢复情节的犯罪人的处理，畸重的判决占大多数，这违反了平等适用刑法的原则，而罪责刑相适应原则的贯彻又以平等适用刑法的原则落实为前提。且罪责刑相适应原则的重要的侧面是禁止残酷的、不均衡的刑罚。所以在刑法上规定事后自动恢复并设置合理的刑罚以达到该种情节在罪刑上的均衡，是非常有必要的。
三、事后自动恢复之基本构成
事后自动恢复成立的逻辑顺序是：符合犯罪主体条件的行为人，在实施犯罪之后被追诉之前，在其自愿心理态度的支配之下，实施了一定的恢复行为，全部或者部分恢复了其先行的犯罪行为所破坏的法益。按照事后自动恢复成立的逻辑顺序可以清楚地得出，一行为之所以能够成立事后自动恢复行为，必须同时符合自动性、时间性、客观性、有效性以及关联性这五个条件，其中自动性是事后自动恢复行为成立的主观条件，时间性、客观性、有效性以及关联性是事后自动恢复行为成立的客观条件。换言之，即事后自动恢复行为是行为人在实施犯罪之后被追诉之前（时间性），基于自愿的心理支配之下（自动性），实施了积极的恢复行为，全部或者大部分恢复了先前犯罪行为所造成的损失（有效性），并且行为人的恢复行为与已然犯罪之间具有因果关系（关联性）。
1. 自动性——事后自动恢复成立之主观条件。事后自动恢复是犯罪人基于自己的意思放弃犯罪既得利益的行为，因此“自动性”是事后自动恢复行为成立的主观条件。对于事后自动恢复 “自动性”的判断问题，笔者认为，只要行为人对于其先前的犯罪行为持否定态度、主动实施有效恢复被侵害之法益的行为，就符合事后自动恢复“自动性”的要求。因为该行为表明了行为人由反刑法的意思向适应刑法的意思的转化。所以，成立事后自动恢复的“自动性”，只要能够证明犯罪人的主观方面是由反刑法的意思向刑法所承认的意思转变的情况下，就承认其 “自动性”的存在。关于如何判断这一转变是否存在有以下三种标准：第一，对自己先行的犯罪行为的否定评价；第二，犯罪人反刑法意思的减弱；第三，犯罪人的自动恢复的意思在刑法上是合法的。
2.时间性——事后自动恢复成立之时空条件。事后自动恢复必须发生在合理的时间范围内（被追诉之前），才具有成立的客观前提。我国刑法并没有对于“被追诉前”的时间进行界定和解释。笔者从立法原意、客观合理性、客观现实性，以及符合事后自动恢复成立的角度出发，认为在一般情况下，“被追诉前”分为两种情形:一种情形是司法机关已然发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人，不过，还没有立案和启动刑事诉讼程序。另一种情形是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被发现，尚未立案或者启动刑事诉讼程序。[4]只要是在上述时间段内实施的恢复行为，均可以认定其符合事后自动恢复的时间条件。
3. 有效性——事后自动恢复成立之结果条件。所谓有效性，是指行为人必须采取作为的方式恢复其已然的犯罪行为所破坏的法益。事后自动恢复之所以可以得到刑法的宽恕，在于其有效地恢复或者基本恢复了被害法益。恢复行为的有效性既是事后自动恢复成立的重要条件之一，同时也是对事后自动恢复的行为人作出从宽处罚的重要依据。
4. 因果性——恢复行为与已然犯罪之间的关系条件。行为人的恢复行为必须与已然犯罪之间具有因果关系，才能成立事后自动恢复。事后自动恢复的行为的构成不仅需要结果上的权益恢复，还需要行为人的恢复行为与已然犯罪行为之间存在一定的因果关系。
四、事后自动恢复之成立范围与设计方案
事后自动恢复的提出为刑事立法和司法解释中分散的在满足一定条件下，对犯罪既遂行为予以出罪、有罪免刑或者大幅度减轻处罚的规定提供了相应的理论依据。事后自动恢复并非存在于个别犯罪之中，因此有必要在未来的刑事立法中予以规定。
（一）事后自动恢复之成立范围
关于事后自动恢复的成立范围，应当以法益是否具有可恢复性作为标准界定。因为事后自动恢复归根结底是对于刑法法益的恢复。事后自动恢复之所以存在成立的空间，是由刑法上很多法益的自身特点决定的。刑法上一些利益在被侵犯或者威胁之后，虽然从刑法的角度分析是受到了侵害和威胁，但是从物理的角度分析其并未得到破坏与毁损；还有一部分法益虽然在某种情况下即使不能恢复原状，也可以采取其他的手段达到恢复其原状的效果。因此，从法益自身的特点出发，首先应该在整体上将刑法所保护的法益划分为可恢复性法益与不可恢复性法益。可恢复性法益是指，法益被侵害之后，通过一定的行为可以使法益得到一定程度上弥补或是补救的法益，如财产权、名誉权等；反之则是不可以恢复性法益，比如生命权等。事后自动恢复适用的范围只能是可恢复性的法益，而对于不可以恢复的法益事后自动恢复没有存在的空间。
典型的可以恢复的法益的犯罪包括财产类犯罪、经济类犯罪以及持有型犯罪。对于行为人犯“持有型”犯罪，而后又全部上交的行为，如何定性的问题，有学者认为即使持有人将这些物品上缴给国家有关部门，也不影响犯罪的成立，上缴的行为属于自首行为。笔者认为，上述行为属于事后自动恢复，并非单纯意义上的自首行为。因为根据我国刑法规定，成立自首需要同时具备自动投案、如实供述自己的罪行两个条件。但是自首的成立并不以法益的恢复为构成条件。持有型犯罪的犯罪人只要自动投案并且如实供述了自己持有刑法规定的禁止持有的物品的，就构成自首，并不需要自动的上缴行为。那么在行为人自首后又主动上缴的行为可以认定为存在自首与事后自动恢复两个从宽的情节，对行为人适用刑罚时都应当予以考虑。一部分侵犯公民人身权利以及健康权利的犯也存在成立事后自动恢复的空间。因为现代医学发达，很多情况下被害人如果能够得到及时的救治就有很大的机会复原，但如果稍晚则可能造成无法弥补的后果。权衡利弊，不难发现及时救治对于被害人的意义重大，并且行为人及时将被害人送往医院的行为也表明了其反刑法意思的减弱，所以认定事后自动恢复没有问题。
（二）事后自动恢复制度之设计方案
大陆法系重视立法的传统决定了其总是倾向于首先通过立法的手段来处理法律实践的重大问题，事后自动恢复行为的处理是刑法实践中的一个重要的问题，立法当然应当致力于这一问题的解决。笔者建议，从适应刑事法律确定性与社会发展灵活性之间的关系的角度出发，对于事后自动恢复制度在立法上宜采取“二元的立法模式”。即首先在刑法总则中对于事后自动恢复的概念以及处罚原则作出原则性的规定，之后对于成立事后自动恢复存在特殊要求的犯罪可以在刑法分则具体条文中加以特别的规定。
刑法规定基本概念的的条文主要存在两种模式，一种是直接下定义，对于具体的制度作出概念性的界定，另一种模式是作类型化列举。第一种模式的条文结构相对简单明了，一般使用判断词“是”，即“A是B”结构，其中“A”是特定概念本身，而“B”则是对于“A”的明确的界定，当然，亦可以采取“B”是“A”的结构，即先对某一概念作出明确的界定，然后得出这一概念本身，[5]我国刑法关于犯罪预备、未遂、中止等的规定既是采取的这种模式。第二种条文模式为列举式，即“A”包括“B、C、D……”结构。其中“A”为特定概念本身，“B、C、D……”是关于“A”的分类的明确列举。我国刑法第32条关于刑罚种类的规定就是采取的这种模式。一般来说，刑法总则采取类型化列举的形式规定基本概念的原因在于，此概念通过列举就可以使人们有清楚明确的认识，不至于使人们产生误解。
通过对事后自动恢复的成立范围的分析可知，只要是法益可以恢复的犯罪都存在成立事后自动恢复的空间。因此采取类型化列举的形式加以规定并不现实，并且事后自动恢复作为刑法的裁判性规范，旨在指示或者命令司法工作人员应当如何裁定、判断行为是否构成自动恢复、对于事后自动恢复应当如何科处刑罚。所以使用直接下定义的结构模式规定事后自动恢复制度更为合适。鉴于我国刑法总则关于犯罪中止、未遂、自首等均是采用下定义模式中的“B是A”结构，对于事后自动恢复的条文使用直接下定义中的“B”是“A”的结构模式更为合适。
对于事后自动恢复行为的处理，采取“得减原则”非常合适。因为一般情况下事后自动恢复的积极意义应当得到承认，当然对于特殊情况又不能忽略，这样的选择可以使法律的确定性与灵活性有机结合，保持刑法的适应性，从而使罪责刑相适应原则在任何事后自动恢复的情况下都能够得到落实。“可以”表明法律的倾向性要求。具体而言，对于具有事后自动恢复情节的犯罪人，其处罚原则中的“可以”，既不能作为“必须”与“应当”来理解，也不能够认为完全由司法工作人员随意掌握。“可以”是授权性规定而非命令性规定，因此对于存在事后自动恢复情节的犯罪人，法官可以选择从轻、减轻或者免除处罚，也可以不予以从宽处罚，这两种处罚结论都不违背事后自动恢复的处罚原则。但是，与未遂犯等处罚原则的“可以”相同，从立法原意、刑法基本理论和司法实践综合考虑，“可以”并不意味着随意性，而是表明了一种倾向性的要求。[6]就是说，对于存在事后自动恢复情节的犯罪人，一般应当予以从宽处罚，但是法律的要求在此问题上并不绝对化，如果综合整个案情分析，其社会危害程度、犯罪人的主观恶性、人身危险性较深时，也允许不考虑其事后自动恢复情节，不予以从宽处理。
综上，刑法总则中的事后自动恢复的条文可以表述为：“行为人在实施犯罪之后，在被追诉之前，主动实施有效恢复被侵害之法益的行为，是事后自动恢复。对于完全恢复法益的，可以免除处罚；基本恢复法益的，可以从轻或者减轻处罚。”从事后自动恢复的性质出发，应该将该条文规定在刑法总则第四章刑罚的具体运用之中。具体而言，该条文作为与自首、立功相同的法定从宽的量刑情节，宜规定在刑法第68条立功条文之后，作为刑法第68条之一。刑法总则规定的是刑法适用的普遍规则，但是对于具体的个罪而言，有的总则规定需要作出特别的规定，而这种特别的规定只能在刑法分则中予以明确。这属于分则的非典型性条款（直接规定罪刑条款之外的条款）。这些条款主要是间接地规定罪刑形式的条款，或者是作为罪刑条款的补充性条款，或为对罪刑式条款的适用所作的特别规定，在理论上往往称为技术性条款。对于事后自动恢复而言，除了在总则上进行原则性规定之外，为了将该制度落到实处，避免重蹈立法虚置的覆辙，应该在分则对于某些具体的罪名的事后自动恢复作出规定。具体条文设计可以参照目前刑法第351条关于非法种植毒品原植物罪的事后自动恢复的规定。即非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除……非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。对于有必要作出提示性规定的罪名或者对于某些成立事后自动恢复有特殊要求的罪名（如拒不支付劳动报酬罪的事后自动恢复的时间规定为“提起公诉之前”）应该在具体罪名条文最后增加事后自动恢复的条款。总之，只有事后自动恢复的规范内容具有妥当性，才能正确评价恢复行为，并通过对于恢复行为的肯定而保护犯罪人的人权，促进被害法益的恢复，进而维护社会秩序与法秩序。
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参考文献
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［责任编校：周玉林］