赵树文
（河北大学 政法学院，河北 保定 071002）
摘 要：职业经理人不仅能够优化企业治理结构，而且能够提升企业经营效益。但当前中国国有企业职业经理人建设面临着严重的问题，而《公司法》、《企业国有资产法》对职业经理人的规范存在着诸多缺失，为了更好的推进职业经理人的发展，必须从任职资格、选聘机制、权利架构、信义义务、激励机制以及法律责任等方面完善国有企业职业经理人法律制度。
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关键词 ：国有企业；职业经理人；法律制度；完善
中图分类号：D922.292.91 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）07－０115－05
收稿日期：2015-06-01
基金项目：本文系作者2014年河北省社科基金项目：国有企业职业经理人法律制度完善研究（HB14FX042）最终成果
作者简介：赵树文（1976-），河北滦南县人，河北大学政法学院副教授、法学博士，硕士研究生导师，主要从事公司法学、经济法理论研究。
职业经理人是现代企业所有权与经营权高度分离的产物,它标志着企业经营管理的职业化、专业化以及技能化，它的出现不仅引起了企业管理方式的巨变，而且对于西方资本主义的发展起到了巨大的推动作用，美国经济学家钱德勒对此给予了高度评价：“其重要性及革命性不亚于五百年前随着商业资本主义的兴起而带来的革命”。[1]在当前中国国有企业改革的攻坚环节，职业经理人被寄予厚望，并已经纳入到了国家经济发展战略的顶层设计当中。因此，法学界应更加关注国有职业经理人发展的法律制度架构，着力从法律层面探究其资格、权利、义务与责任，从而为其发展奠定坚实的制度平台。
一、职业经理人的功能
职业经理人是具备一定的素质和能力，以经营管理工作为其长期职业，并掌握企业实际经营权的人。[2]职业经理人之所以成为当前国有企业改革的重要支点，其根本原因还是在于其自身的独特功能，对其功能的深刻认识有助于我们深化对职业经理人法律制度的探究。
（一）优化企业治理机构
职业经理人的首要功能在对企业治理结构的优化，现代企业是以所有权与经营权的分离为基础而进行权利配置与架构的，按照一般公司治理逻辑，股东大会是最高权力机构，董事会（执行董事）则是经营机构，公司的经营决策由董事会负责，进而保证决策专业性与效率性，这种权利的分离制衡机制保证了企业治理结构的优化。而职业经理人的出现则是企业经营权进一步专业化的表现，其掌握着企业的日常经营管理权，进一步细化了企业经营权的配置，增加了企业经营管理层级，优化了治理结构。在这方面CEO 的出现是有力的证明，其职权包含了法律上经理的业务执行权和董事会的部分决策权，改变了公司的治理结构和权力架构。[3]
（二）提高企业经营效率
职业经理人的功能还体现于对企业经营效率的提高，职业经理人凭借其卓越的经营管理的专业技能、勇于创新的锐气以及敏锐的商事直觉，能够更好地扩展商业交易机会，促进企业经营发展，提高企业经营效率。国有企业引入职业经理人，其首要目的还是在于帮助国有企业实现保值增值，提高经济效益。正如钱德勒所指出：美国大部分财富是从现代工商企业的建立和经营中得来的，而职业经理人则对此起到了重要作用。[1]
二、国有企业强化职业经理人建设的必要性
（一）国有企业经营效益低下
经营效益的低下是困扰国有企业多年的问题，尽管国有企业的改革一直在不断地进行，但是国有企业的亏损状况并未改善，根据中国企业联合会、中国企业家协会在2014年9月2日发布的信息：300家国有企业的亏损面高达14%，42家企业合计亏损726.6亿元，其中10家央企合计亏损385.7亿元；200家民营企业仅有1家亏损，且其亏损额大幅减少，只有5000万元。[4]而要提升国有企业的经营效益，必须强化国有企业的职业经理人队伍建设，充分利用职业经理人的经营管理才能促进国有企业的发展。
（二）当前国有企业职业经理人建设问题突出
1.国有企业职业经理人供应不足。“职业经理人的短缺已成为向市场经济体制转轨和建立现代企业制度的瓶颈。”[5]这种现象对国有企业而言更加严重，“中国企业联合会的调查资料显示, 目前中国有1.5万家国有企业, 未来5年, 我国至少需要7.5万名具有国际经验的职业经理人。”[6]特别是伴随着国有企业分类改革的进行，对职业经理人的需求数量可能会远远大于上述数字。
2.国有企业职业经理人市场化配置不足。国有企业职业经理人市场化配置严重不足，“多年来, 国有企业高级经营者的选拔基本上采用的是党政干部选拔模式, 由各级组织、人事部门通过各种行政手段和组织措施进行委派和任命。” [6]
3.国有企业职业经理人职业能力素质不足。国有企业职业经理人的素质“往往缺乏职业经理人所特有的冒险精神和创新精神, 缺乏系统的培训, 不具备职业经理人所应有的知识、能力结构, 也缺乏职业经理人的职业规范。”[7]国资委职业经理研究中心专家温亚震认为，当前国有企业的职业经理人“仍处于经理人的职业化进程中，而非完全变为真正的职业经理人”[8]。
4.国有企业职业经理人社会认可度不足。由于我国职业经理人队伍产生较晚、传统行政管理体制的制约、国有企业经营效益的低下以及国有企业的腐败问题，国有企业职业经理人的社会认可度并不高，国有企业职业经理人的价值尚未得到社会的应有认可。
5.国有企业职业经理人激励与约束机制不足。当前国有企业职业经理人面临的最为重要的问题就是激励与约束机制的不足，其自身的发展缺乏明确的制度保障。一方面，权利性激励制度缺失，包括经营性权利配置、与董事会以及国资管理部门的权力边界的划分以及法定薪酬激励机制等；另一方面，义务性约束制度缺失，包括职业经理人的忠实义务、注意义务及其民事责任等。这些制度的缺失从根本上抑制着国有企业职业经理人队伍的发展。
三、法律制度对国有企业职业经理人建设的重要作用
国有企业职业经理人的发展同样需要法律制度的推动，特别是在当前中国正处于社会经济体制的转轨时期，严格而规范的法律制度对于国有企业职业经理人的引入尤为必要。正如有学者指出：“在我国，职业经理人短缺的根本原因是，现代企业制度尚未确立，职业经理人成长发育缺乏完备的制度条件。” [9]
（一）搭建职业经理人运行的基本制度平台
“一个社会的生产力发展和科技进步是快或慢，主要的不是取决于该社会企业家资源的多少优劣，而是取决于该社会的制度机制对该资源的引导和发挥。”[10]“经理革命是一种制度革命”，良好的法律制度环境是西方职业经理人获得成功的先决条件。国有企业职业经理人制度将为职业经理人搭建规范的制度平台，通过市场化选聘机制、考核机制、激励机制、责任机制以及退出机制的确立，实现职业经理人的制度化运作。
（二）打破国有企业经营管理中的行政干预
“国企高管既是行政官员又是企业高管，身兼双重身份。国企负责人的任命与免除遵循的是行政化的选人方式。”[11]行政干预依然是制约国有企业改革顺利推进的主要体制性障碍，而职业经理人制度的核心是市场化管理，通过确立市场化的进入机制、考核机制、激励机制、责任机制以及退出机制，将职业经理人的运作全部纳入的市场化体系当中，使得行政干预彻底失去空间。
（三）推进国有企业薪酬制度改革的进行
“建立以公平与效率为核心，富有激励和约束作用，适应市场经济竞争要求的薪酬制度，是目前国有企业人力资源管理与开发工作的当务之急。”[12] 而国有企业职业经理人制度则为国有企业薪酬制度改革指明了路径，对于公益性企业薪酬制度可以以公平为主线；对于经营性企业则应当通过职业经理人制度，实行以效率为首选的激励性薪酬制度，充分发挥薪酬制度的激励功能，进而激发职业经理人的经营热情与潜在能力，更好地提高国有企业经营效益。
（四）促进国有职业经理人素质的提升
优秀的职业经理人须具备卓越的经营能力、良好的组织能力、敏锐的判断能力、积极的创新能力以及稳定的心理素质能力等。而职业经理人上述素质的形成不仅需要良好的企业内部治理结构以及发达的产品市场等因素，更需要健全的法律制度。国有企业职业经理人法律制度不仅会对职业经理人的各种素质进行相关的要求，而且伴随着“制度预期效应”产生的“制度信任功能”，其会促进职业经理人之间的剧烈竞争，促使其不断地提高自身的各种素质，从而从整体上强化职业经理人素质的提升。
（五）提升国有企业职业经理人的社会认可度
国有企业职业经理人法律制度本身即是对其价值高度的社会认可，如果没有价值就不会进行专门的立法 ，专门立法本身就表明了社会的认可，而且专门法律制度的出台必将大大促进对国有企业职业经理人功能与价值的宣传，必将促进国企改革的顺利进行，这也会间接提高国有企业经理人的社会认可度。
四、当前国有企业职业经理人相关法律制度及其缺失
当前我国尚未就国有企业职业经理人的发展出台专门性立法，但是《公司法》与《企业国有资产法》中都有关于经理人员的相关规定，或者是直接对经理做出规定，或者是以高级管理人员名义做出的规定，作为国有企业职业化的经理人当然也必须遵守这些规定。我们构建完善的国有企业职业经理人法律制度,离不开对上述法律相关规定的分析与研究。
（一）《公司法》、《企业国有资产法》的具体规定
《公司法》主要是从一般性规则上对经理人做出相关规定：首先，规定了经理的产生方式，由公司董事会任免；其次，列举了经理的职权，包括组织经营权(执行权)、公司内部规章制订权、人事任免权以及其他弹性权利；[13]再次，对经理的任职的消极资格做出了规定，包括民事行为能力欠缺、有刑事犯罪行为、经营业绩不佳、违法经营以及个人债务数额等方面；又次，规定了经理的信义义务，包括忠实义务与勤勉义务；最后，规定了经理人的法律责任，包括对公司的民事责任、对股东的民事责任以及刑事责任等。不可否认，《公司法》为国有企业职业经理人法律制度的构建已经搭建了一个基本框架，表明了国有企业职业经理人所必须满足的最低限度制度要求，但是毕竟“没有形成专门的关于经理权法律的体系，在权力的授予、权力的内容、范围，以及经理责任、激励等方面都还缺乏与现实相适应的规定。”[2]因此，《公司法》关于经理人的相关制度规定距离对国有企业职业经理人的要求还存在着明显的距离。
《企业国有资产法》的适用范围界定在了经营性国有资产，核心在于实现国有资产的保值增值。[14]在这种立法思路下，对经理制度做出了一些突破性规定：首先，在任职资格上，更加强调经理人的专业知识与经营能力；其次，对经理人的竞业禁止义务进行了更加详细的规定；再次，明确了以经营绩效作为考核与奖惩的参考因素；最后，规定了经理人的法律责任，包括民事赔偿责任、禁止再次出任国有企业经理责任以及刑事责任。尽管《企业国有资产法》开始注重了对经理人经营能力的要求，不仅从任职的积极资格上对经理人加以限制，而且还注重以其经营业绩作为考核标准，但是，上述制度突破只是相对于《公司法》关于经理制度的一般规定而言的，其并非以规制职业经理人为目的而设置的专门性制度，只是在一定程度上非常有限地提高了一些国有企业经理人的资质标准，并且相关规定原则性过强、操作性过差，距离系统性的国有企业职业经理人法律制度相差甚远。
（二）《公司法》、《企业国有资产法》中职业经理人相关规定的缺失
1.经理任职资格问题。第一，对经营能力的要求不足。职业经理人必须具备卓越的经营管理能力,因为它是对企业的经营绩效负有责任的人，特别是《公司法》对经理任职资格的一般性规定强调的是其道德品质，将道德品质置于核心地位，而对经营能力只是给与了最低限度的要求，即“对破产企业负有个人责任”不得作为公司经理，而没有对其经营能力做出专门性要求；《企业国有资产法》虽然强调了经理的专业性知识，但是过于原则化，操作性不强。第二，董事兼任经理的规定不科学。无论是《公司法》与《企业国有资产法》都直接或附条件的规定了董事可以兼任经理，这不符合董事与经理之间的相互分权与制衡的现代企业治理要求。
2.经理选聘机制问题。《公司法》对经理的选聘做出了一般性规定，即将经理的选任权交给了董事会，但是未做出进一步的详细规定；《企业国有资产法》则规定国有企业的经理由履行出资人职责的机构进行任免，完全是一种行政化、官僚化的选任模式，这不仅强化了国有企业经理人选任中的行政化、裙带化，而且在实践当中难以选出真正适格的经理人，甚至会产生“劣币驱逐良币”的后果，使那些具有内部利益关系、不具备经营管理能力的人取代那些真正具有经营才华的人。
3.经理权利架问题。尽管《公司法》第49条，分别从组织经营权、内部规章制订、人事任免以及其他权利等方面对经理的权利做出了规定。但是这些权利的核心在于对经理内部经营管理权的界定，《公司法》尚未就经理的对外商事代理权与签字权做出明确的规定，虽然《公司法》规定公司章程可以规定经理为公司的法定代表人，但是在公司章程未作规定的情况下，职业经理人是否在对外交易中享有代表公司签字的权利，这会影响到交易相对人的利益，立法应对此做出明确规定。
4.经理信义义务问题。尽管《公司法》《企业国有资产法》也做出了一些相关规定，但是这些规定还存在很多不足，经理对股东特别是中小股东承担忠实义务的具体情形是什么？经理是否对公司债权人承担信义义务？经理的谨慎义务、技能义务具体适用情形？商业判断规则是否引入？这些问题都需要进一步完善。
5.经理人薪酬激励机制问题。“职业经理人与企业所有者之间既是一种契约关系, 也是一种博弈关系。一旦企业所有者不激励或激励不足时, 就不足以调动职业经理人的工作积极性。”[15]《公司法》并未对经理人的激励问题做出规定，《企业国有资产法》对经理人的激励性规定则过于原则化：“关于国家出资企业经营者的激励机制问题是《企业国有资产法》一个立法遗憾，法律只就经营者的薪酬问题作了原则性规定。” [16] 因此，职业经理人的薪酬激励机制需要进一步加以充实。
6.经理民事责任问题。《公司法》规定了经理对公司的民事责任，规定了其对股东的民事责任，《企业国有资产法》也规定了经理人对国有企业的民事责任，但是经理是否对公司债权人承担民事责任？如果经理没有列席公司董事会，没有如实向监事会提供相关资料与信息，如何承担责任？对这些问题，立法上处于空白。
五、完善国有企业职业经理人法律制度的设想
笔者认为，应当由国务院颁布专门性行政法规，围绕以下内容完善国有企业职业经理人法律制度。
（一）完善国有企业职业经理人的选聘资格
第一，国有企业职业经理人的积极资格应以职业能力的衡量为核心。具体可以从以下几个方面加以考察：是否具备良好的诚信记录，包括对股东、企业的忠诚，是否违反过竞业禁止义务，是否侵占过受聘企业商业机会；是否具备高度的敬业精神, 能够尽全力履行职责，对其职业行为毫不懈怠, 包括曾经服务过和正在服务的企业；是否具备岗位所必须的经营管理才能，包括经营管理专业素质以及创新、决策、组织、协调能力等；是否具备优秀的团队精神, 善于塑造企业文化；是否具备前瞻性的人力资源理念，注重员工的培训和继续教育。
第二，国有企业职业经理人的消极资格应以道德品质为核心。选任国有企业职业经理人，禁止可能对国有企业造成危害的人进入国企。具体而言，可以对《公司法》146条关于高级管理人员的任职资格进行借鉴，但是在严厉程度上应当有突破，例如对经济犯罪的人实行终身禁入制，对有商业失信记录的人实施进入等。具体而言，对消极资格主体可做出如下规定：贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的人员；曾担任破产清算的公司、企业的董事、厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的人员；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的人员；个人所负数额较大的债务到期未清偿的人员；有商业失信记录的人员。
（二）完善国有企业职业经理人的选拔机制
国有企业对于职业经理人的选择，必须突破当前行政管理体制的制约，要对《企业国有资产法》中关于“由国有资产监督管理机构对经理进行任免的规定”进行修正，确立市场化选择原则；同时应当以市场化选拔原则为指导，确立具体的选拔程序，包括招聘、考核以及公示等相关内容。
（三）完善国有企业职业经理人的权利架构
国有企业职业经理人的首要宗旨是提升国有企业的经营效益，因此应当完善其经营性权利，以便使其更加及时、有效的完成交易行为。第一，应当明确其对外商事行为中的代理权与签字权。当然对于具体的权利范围可以由公司章程在法定范围内做出限制，以实现对其权利行使的制约。第二，应当明确其经营责任抗辩权。对此权利的规定可借助英美法系的“经营判断规则”，即“如果作出经营判断的董事与该项交易无利害关系, 有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的, 有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益, 就认为他尽到了注意义务。”[17]经营判断规则作为一项司法审查规则, 它不仅有助于法院处理诸如派生之诉、收购、兼并等案件中经理履行职责的评价问题, 而且其直接包含举证责任划分的具体标准，对于保护职业经理人的合法权益，充分发挥其经营才能与创新能力具有重要的作用。
（四）完善国有企业职业经理人的信义义务
对于信义义务的完善应当包括忠实义务与注意义务两个方面：第一，忠实义务的完善。应当在立法当中进一步明晰经理的忠实义务，包括对公司的忠实义务、对股东的忠实义务以及对债权人的忠实义务。就公司而言，应当明确规定经理为了公司最大利益而行事，明确禁止经理与受聘企业的“间接交易行为”以及“间接侵占企业商事交易机会行为”，这里间接主要是指经理本人的近亲属、朋友以及具有利益关系的其他主体；就股东而言，应当明确经理与股东特别是中小股东的股票公平交易义务，其不能够利用已经掌握或预判的内部信息与股东进行交易；就债权人而言，其不应当故意削弱公司财产，不能转移公司财产，不能从事拖延、阻碍债权人债权偿还的行为。第二，注意义务的完善。应当明确对注意义务的内涵做出明确规定，并将其类型化为技能义务、勤勉义务与谨慎义务，对于上述义务的履行标准，可以与经营责任抗辩权的行使相对应，以“经营判断规则”为判断标准。
（五）完善国有企业职业经理人的薪酬激励机制
经理人的激励与能力发挥之间存在正相关性，因此必须通过制度设计给与职业经理人良好的激励，这样才能更好的促使其发挥自身能力，提高经营效益。职业经理人具有典型的“经济人”属性，因此利益分配无疑是职业经理人的最大激励机制。为此，应当将企业经营中的剩余索取权向其适当倾斜，其为公司经营贡献越大，其个人收益就越多，具体则可以通过股票期权以及绩效奖金等相关形式加以实施。
（六）完善国有企业职业经理人的民事责任
第一，对国有企业的民事责任。此民事责任应当包括以下几个方面：首先，应当规定国有职业经理人违反《公司法》未列席董事会、不接受质询的民事责任；其次，应当规定经理拒绝向监事如实提供企业相关信息的民事责任；最后，应当规定董事对其与企业进行的“间接交易行为”以及“间接侵占企业商事交易机会”的民事赔偿责任。
第二，对债权人的民事责任。应当明确规定国有企业职业经理人由于故意或重大过失而造成债权人债权损害或者侵害债权人利益的，应当与受聘企业对债权人承担连带赔偿责任，对因此而给国有企业造成损失的，国有企业有权追偿。
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［责任编校：周玉林］