黄 璐
(华北理工大学体育部，河北唐山063009)
摘要：上海新泾公园体育伤害案民事判决结果，体现了业余体育活动中自甘风险原则和过错责任原则的二元适用关系，但对于详细致伤情形和运动技术性细节问题的描述比较模糊。体育伤害案件应该充分考虑体育行业的特殊性和运动技术的合规性，将运动情境与运动技术考量置于专业判断的重要位置，有必要建立体育专项技术咨询程序，考虑咨询体育专业人士的意见，发挥运动技术考量在体育伤害责任认定中的重要作用。
关键词：体育伤害；责任认定；运动技术；运动情境；自甘风险原则
中图分类号：D912. 16 文献标识码：A 文章编号：1672-268X(2015)03-0016-05
基金项目：国家社会科学基金项目(13CTYO01)。
长期以来，运动技术考量在体育伤害责任认定中的重要性一直不受关注，一些体育伤害案件不是涉及到的技术性问题相对简单，例如“篮板倒下砸伤人”这类体育伤害案件，无需过多考虑运动技术性细节问题，就是涉及到的技术性问题相对复杂，在司法实践中没有咨询体育专业人士的意见，有意或无意忽视运动技术性细节问题的存在与已发生的体育伤害事实之间的因果关系，以及对于责任认定和案件判决的重要性和决定性作用。这里以上海新泾公园体育伤害案为案例展开讨论，具体案情与判决详见：一审(2014)长少民初字第18号，上海市第一中级人民法院侯卫清法官转述二审(2014)沪一中少民终字第29号分析观点。
1 本案运动技术性细节的描述比较模糊——一些假设情形的推断
本案属于业余体育伤害范畴，适用“受害人同意原则”过于牵强。在法学机理上，“受害人同意原则”所“同意”的损害是确定的，而“自甘风险原则”甘冒的风险不确定。。参加业余体育活动的行为人并无附加之上的职业利益和行业规范，行为人自甘一定风险，更不愿承担不可预见的损害结果，这就不满足“受害人同意原则”中“受害人的同意必须是真实、自愿的”这一构成要件。与此同时，业余体育伤害中适用“自甘风险原则”也是有限度的。在自甘风险原则适用中，受害人虽然同意承受一定的危险，但是他并不是真就希望产生危险，他只不过是愿意“承受某种风险”而已，也就是由体育活动的固有风险决定的“主要的默示自甘风险”，仅限于“对于运动中因合理范围内的身体冲撞而意外导致的人身损害，加害人并不存在过错”。而不是因加害人的过失造成的危险，即“次要的默示自甘风险”，加害人必须为自己的过失承担相应的责任。
如何判定“主要的默示自甘风险”与“次要的默示自甘风险”，以及由此产生不同的责任认定结果，就要视具体致伤情形具体分析。也就是说，应当摒弃简单套用《民法通则》、《侵权责任法》等法律的解释，关注体育的特殊性带来的变化。例如，过错责任原则在我国学校体育伤害事故的民事法律责任中适用没有分歧，而在实践中如何准确判断学校有无过错才是关键问题。本案一审文告中原告袁甲及其法定代理人董某在涉及运动技术性细节问题上诉称，“比赛时，原告正欲跳起将篮球扣下篮筐的一刹那间，被告严甲为阻止篮球进框，也急速跳起，欲将篮球拍出篮球筐外，但被告严甲并未拍到篮球上而是重重地拍在原告的右眼上”。从一审经审理查明对致伤情形的描述来看，运动技术性细节的描述和认定非常模糊，即“在比赛中，原告右眼受伤。”很难对案件后续审理和责任认定结果提供充分有效的技术支持和学理支撑。
本案一审原告诉称中描述，“原告正欲跳起将篮球扣下篮筐”，这很容易产生原告袁某预想扣篮的技术运用行为，笔者假设一审原告诉称部分为专业用语表述错误，因为行为人属于业余篮球爱好者，相对于3. 05m的标准篮筐高度而言，在不充分起跳借力的情况下，起跳扣篮的可能性比较小。伤害地点在开放式的公共篮球场，而非专业院校的训练场，基本可以排除接受专业篮球训练的高水平运动员来公共球场之可能。从致伤结果来看，被告严某用手臂误拍原告袁某的力量较大，也反映了当时进行的业余比赛相对参与者自身体质而言具有较强的对抗性，超出了以健身休闲为目的的身体锻炼范畴，可以认定为具有较强对抗性的并以争取优胜为目的的业余篮球比赛。在上海市第一中级人民法院侯卫清法官转述二审涉及运动技术性细节问题的描述版本中，与一审原告诉称的观点出入较大。“在比赛中，袁某跳起投篮，严某为断球拦截，其手不慎拍到袁某右眼而致后者右眼受伤”。一审原告诉称是“重重地拍在原告的右眼上”，一审及转述二审观点认为是“不慎拍到袁某右眼”，这是一个非常关键的致伤技术问题，也是推定体育伤害责任认定的核心技术要件，一审、二审根据司法实践中某些预设的价值导向，具体形成了在关键技术证据问题上的理解和判断差异。
诚然，也应该充分理解司法实践过程中对于控辩双方还原致伤情形的难度，以及如何描述、定性与表述的困难。实质上，本案的具体致伤情形不得而知，因为业余体育比赛一般没有裁判，更不会有视频记录，如果、考虑球友伙伴的证词又有失公允，毕竟在球场上打球一般为结伴而行，也就可能造成各自同伴为行为人做出有利于本方辩护的情形，最后的结果必然是双方各执一词，无法真实还原当时致伤的运动技术情形。但从致伤程度的经验分析来看，笔者认为“不慎拍到”的可能性比较小，更应该偏向于“重重地拍在”。
受害人篮下起跳投篮属于正常且合规的运动技术动作，首先应该排除因受害人的故意而适用《侵权责任法》第27条“受害人故意”原则作为加害人的法定免责事由。也就是说，在本案中受害人运动技术运用行为得当，不存在过错行为。也就将本案的争论焦点放在加害人是否存在主观故意或过失侵权情形。从一般的篮球技术合理运用的角度而言，受害人篮下起跳投篮，加害人跳起封盖属于正常的篮球对抗与技术运用范畴。依据篮球技术规则，受害人站位的圆柱体空间延伸至起跳投篮上方的圆柱体空间，均为规则认可的合法权利空间，而加害人拍在受害人眼睛的事实行为，毫无疑问在篮球规则的角度，属于侵犯了受害人的合法权利空间，是一个典型的篮球犯规动作。第一种有关“不慎拍到”的假设情形，加害人属于封盖未果，不慎拍到受害人眼睛，在正常的手臂发力范畴，以及在规则的理解框架内，应该不至引发这么严重的伤害后果。第二种有关“重重地拍在”的假设情形，加害人手臂过度下压，运用类似排球扣球挥臂动作，具有较大的且无控制的手臂发力，造成侵犯规则赋予受害人权利空间的’事实，也就是通常所说的“犯规动作过大”，就很容易产生受害人如此严重的伤害事实结果。
依据受害人较为严重的致伤结果来推断加害人运动技术运用的合规性问题，在这一次致伤情形的交锋中，受害人明显处于竞技优势，加害人的封盖别说拍到球，就连受害人的投篮手都没拍到，而是“不慎拍到”远远低于投篮出手高度的眼睛上，从防守技术的角度来讲，正所谓“实力悬殊”，差之远矣。那么说，加害人在本次对抗表现“实力悬殊”的情形中，仍然用尽全力犯规阻止受害人投篮得分，显然没有对受害人尽到一般的注意义务。这里换一个攻防情形来形象描述，A球员持球突破能力强，在突破B球员合法的且可控的防守身位后，B球员在明知无法跟进防守的情况下，在A球员背后运用拉、拌、推等超越规则理解框架的犯规动作，并造成A球员身体伤害的事实，这就属于未尽到一般注意义务，并相应承担故意或过失侵权责任。如何准确界定加害人过错中故意伤害与过失侵权的边界，要进一步依据具体致伤情形、运动情境、加害人主观心理等因素，进行综合全面的考虑与分析。
2 同伴是否共同承担赔偿问题
关于二审被告严某等人提出赔偿责任共同承担的请求，法院予以驳回。这一诉求是本案的一个争议点，能否与类似于户外运动“驴友意外死亡”案件中同行者共同分担赔偿的情形相等同，还需要视具体情形具体分析。一审判决后，被告严某等人不服并提起上诉，以“自甘风险原则”为抗辩事由，认为“篮球属于对抗性运动，双方自愿参与，除非属恶意或严重违规造成伤害，其他情形意味着受害人同意放弃损害赔偿追索权，行为人不应承担赔偿责任。如要承担赔偿责任，则应追加其余打球同伴到案共同承担”。本文上述讨论已经对“次要的默示自甘风险”抗辩事由可能涉及到的致伤情形假设展开了分析，以下重点讨论本案是否应追加其余打球同伴共同承担赔偿的问题。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”例如，受害人为合伙人共同利益从事劳动的过程中意外死亡，合伙受益人应当给与一定的经济补偿。本案二审被告严某等人提出“如要承担赔偿责任”的情形，这里有可能适用过错责任原则与自甘风险原则，也有可能适用公平责任原则。而事实上，一审适用了《侵权责任法》第24条和公平责任原则．“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。二审适用了过错责任原则中的过失侵权，认为“在业余体育运动中，因参与者缺乏相应的专业性，也无中立的裁判方，故参赛者负有更严格的注意义务，如在争抢过程中发生人身伤害的，一般认定为没有尽到注意义务而造成的过失侵权，应承担过失侵权责任”。由于一审文告认为：“这是一起意外伤害事故，应该由所有参加者一同承担。”故引发二审被告严某等人在一审判决中依据公平责任原则，提请“追加其余打球同伴共同承担赔偿”的诉求，主要的争议点就落在加害人是否为了对方利益或共同利益而致人损害。
业余篮球比赛以自由组队的方式，区分本方与对方进行竞技争胜活动，本方球员作为一个团队，需要共同配合协调和尽力获取比赛优胜，具有共同的责任和共同的利益，也面临共同的胜负“命运”。然而，业余篮球比赛不能与职业篮球比赛相提并论，参加职业篮球比赛的运动员一般代表了所属俱乐部，或代表某机构、以某企业名义参赛，具有明确的利益所属与权责关系，特别情形可适用公平责任原则，一般是指受害人为了他人利益或者共同利益受到损害且双方都无过错的情况，如受害人代表某组织参加竞技活动受伤即为此种情况‘胡。业余篮球比赛中的自由组队具有临时性，不具有法律意义上的劳动契约性质和利益所属关系，行为人也是以自由人的身份并且抱以锻炼、健身、发泄等各自目的，上升为“利益共同体，责任共同体，命运共同体”的高度比较牵强。
与此同时，由于业余篮球比赛中的行为人一般不具有较高的篮球战术素养，在团队战术安排上往往实行简单的“人盯人”战术，或者说处于“各自为阵”的状态，根本就没有严格意义上的战术运用可言，即是球场上简单的对位攻防，球技好的行为人对位球技好的行为人，中锋类型的行为人对位中锋类型的行为人，以此类推。即使比赛的具体情形中出现挡拆配合且实现换防的情形，攻防换人补防或盯防可视为一种非常规、偶然的比赛状态，不可认定为行为人双方一般注意义务对应权利关系的临时让渡与转换，可视为由体育活动特殊性产生的固有风险范畴，这也符合篮球运动的一般规律。这也就意味着，行为人作为自由人的比赛特征要远甚于作为组织性、团队性的比赛特征，行为人在篮球场上的比赛对位关系即可作为对位双方默示的“自甘风险原则”，互为承担一般注意义务，以及由行为人过错造成的伤害责任。
3违法阻却事由的争议与分析——以“球技不精”为例
关于“球技不精”作为违法阻却事由是否得到法院承认问题。假设加害人借以“球技不精”的辩词，也就是常说的篮球初学者或“菜鸟”，不能在体育特殊性范畴内作为辩护理由，并适用自甘风险原则予以免责。假设本案加害人为篮球初学者，对于正确的防守技术自己都不知道，对于拍向受害人眼睛的防守动作，没有意识到“犯规动作过大”的情形，这种辩词有违常理。例如，在见习期内的机动车驾驶员（所谓“新手”）上路致人伤害，是否可以凭借“我是新手”、“不熟悉驾车技术”、“反应迟缓”等辩词予以道德与行为推脱，结果显然是适用过错责任原则或过错推定原则并承担相应责任。也就是说，职业篮球运动员和篮球初学者虽然在运动技术理解与掌握程度上表现出较大差异，但在承认伤害事实与承担伤害责任中应相近或等同，如果非要辨识二者的特别差异，反而是借以行为人属于“工作范畴”、获得“职业利益”等辩护理由的职业体育领域能够获得更大的豁免尺度，行业惯例原则也将职业体育的伤害事件化解于联盟体制与协商机制中。在本案中，加害人不能以篮球初学者的身份，以无法顾及与考虑一般注意义务作为违法阻却事由。本案二审对一审有关“球技不精”之违法阻却事由的理解予以及时纠正，并认为“球技不精”不仅无法作为正当的抗辩事由，反而因为“球技不精”而失去对他人的一般注意义务，应该相应承担过失侵权的责任。正如转述二审观点认为：“在业余体育运动中，因参与者缺乏相应的专业性，也无中立的裁判方，故参赛者负有更严格的注意义务，如在争抢过程中发生人身伤害的，一般认定为没有尽到注意义务而造成的过失侵权，应承担过失侵权责任。”
此外，由于加害人“球技不精”，不知道运动技术运用的正确性与否，也无法照顾到他人的正当利益，“球技不精”作为证明加害人不存在过错责任这一抗辩事由，即不存在过失，更不是故意。如果证明因“球技不精”造成的伤害属于故意或过失的范畴，由于致伤情形很难真实还原，加之人性狡黠与傲慢之特点，并依据“无罪推定”的法之精神，很难判定加害人致伤行为的真实意图。关于“表现出积极的处理态度”与体育伤害情形之间因果联系就成为考虑因素并纳入案件审理程序中。在本案中，上海市第一中级人民法院侯卫清法官转述一审法院观点认为，“事后严某陪同袁某前往医院就诊，故严某并无过错，此起伤害事故系意外伤害事件”。事发后，加害人及其监护人运用陪同就医、家中慰问、留下家庭住址和手机号码等诸形式，表现出积极的处理态度，可以作为减轻判决的考虑依据，但不能作为判断加害人致伤情形中是否主观故意的依据，这是案件发生的事前与事后可能导致心理和行为转变的差异所在。这就好比驾车致人伤害后，加害人表现出积极的处理态度，可以作为减轻判决的考虑依据，却无法证明加害人致伤行为是否涉嫌过错中的故意或过失情形。
4本案判决结果的合理性
在本案中，上海市长宁区新泾公园篮球场作为政府提供体育公共服务的形式，政府或篮球场管理者并未作为损失结果分担的责任人，与学校体育伤害事故中校方适用损失分担原则的性质不同。本案体育伤害事故责任认定的焦点落在了原告袁某和被告严甲身上。法律及司法实践应该保障业余体育领域的正常秩序和良性生态，促进“以球会友”的球场健身、娱乐与比赛之和谐发展。对于业余体育中存在的固有风险，应援引“主要的默示自甘风险”予以免责，对于业余体育中因加害人的故意或过失造成的伤害事实，应考虑“过错责任原则”和“次要的默示自甘风险”的理论范畴，结合具体致伤的运动技术运用情形以及追溯相关运动情境的补充考虑，予以“自甘风险原则”抗辩事由的具体情形分析与主导价值判断。
既要充分考虑体育运动的特殊性，适用与支持“自甘风险原则”若干抗辩事由，激发体育运动的热情与活力，鼓励行为人参与体育锻炼，促进全民健身运动的发展，又要慎重考虑行为人主观故意或过失的若干致伤情形，以及超越规则理解框架之外的具体伤害行为，作为违法阻却事由的合法性、合规性问题，对于受害人生命、身体与健康权利造成的损害影响及利益损失予以充分考虑，维护业余体育领域的良性秩序，促进行为人双方互相尊重，互为承担一般注意义务。对于惩戒不负责任的、轻率的、故意与过失伤害的且超越规则理解框架之外的伤害行为，不应适用“自甘风险原则”抗辩事由，并承担相应伤害责任以及分担相应损失。
一审判决在未充分考虑加害人过失侵权责任的前提下，便适用公平责任原则显然不妥。加之自甘风险原则是体育特殊性的要求，比按照公平原则由各方分担责任更有利于体育的发展。二审判决虽然维持一审判决结果，但在司法适用解释方面调整为自甘风险原则和过错责任原则的二元适用，即“真正使受害人遭受损害的是加害人的行为，但由于受害人的甘冒风险，使其遭受伤害或者说加害人对之产生伤害的可能性增加了，因此，这种情况归根结底仍可归之于共同过失之情形。故法院在审理此类案件时，重点是要审查和比较双方过失之大小，以合理确定责任分配比例”。充分体现了业余体育活动中的自甘风险原则和过错责任原则二元适用的关系，体现了个人权利与社会利益的平衡考虑。本案判决结果公正合理，正如二审转述观点认为：“本案根据案件的具体情况，确定各自承担50%的责任比例是合理的。”
5 完善运动技术考量之司法程序
本案最后判决在运动情境与运动技术考量缺失的情况下，能够在伤害结果方面考虑受害者的经济利益补偿诉求，并能够考虑并鼓励体育健身爱好者的行为和动机，这体现了权衡考虑某种公共利益和社会价值的司法实践进步，也代表了一种正确的司法实践方向。然而，司法实践的目标追求不能仅限于“定分止争”，而要“以理服人”，进而促进和谐。也就是说，在涉及运动技术因素造成的业余体育伤害案例，如果无涉运动情境与运动技术考量，而简单的套用法条与解释的司法实践工作，以“和谐社会”理念和某种社会伦理关系为平衡事态的出发点，势必无法“以理服人”，而司法实践如果没有达到“以理服人”的效果，就会对行为人今后的观念和行为产生消极的影响。
体育伤害案件中关键技术性证据的缺席，无视体育实践活动的复杂性和特殊性，将判决审理程序和责任认定归结为《民法通则》、《侵权责任法》的适用和解释问题，致使案件简单化处理，这样的判决专业性不强，证据支撑不充分，容易引发调解双方不服判决的情形，很难保证法律的权威性，并在未来相似案件判决中埋下了隐患。缺乏运动技术考量支撑的案件判决，只是依靠司法机关的权力来调整社会关系和利益分配，法的权威无从建立，法的引导作用无从体现，行为人不服判决却又不得不承认司法权力行使的事实，并在今后的观念和行为中依然如故，由此可能发生的糟糕情形是，司法实践没有让行为人主动认识到问题所在，并在今后的生活中变得更好，反而变得更坏，陷入“劣币驱逐良币”的境地。
最高法院长周强指出：“迟到的正义使正义大打折扣。”同理，缺乏技术考量的正义使正义大打折扣。完善体育活动特殊性和运动技术考量之司法程序缺陷，对于体育伤害责任认定的科学性与司法实践的合法性至关重要，也是“坚定不移推进司法体制改革”的必然要求。应该认识到法的权威在促进和谐社会中的突出作用，以建立法的权威为首要考虑问题，不断进行理论研究，刻苦钻研司法业务，以过硬的理论知识和实践准备，实现司法实践活动的公正性和权威性。保障和发展体育人权是全球化时代体育法治的价值依归，也是全面深化改革对体育治理现代化与体育法治建设的必然要求。尤其在新常态下人们健身娱乐诉求日趋强烈，健身娱乐和体育活动日趋增多，以及伴随国家大力发展体育产业促进体育消费，全民健身上升为国家战略等的背景下，司法判例必须引领社会正确的价值导向和前进方向，必须为保障国家战略落到实处提供法律保障，体育伤害事故的责任认定和司法实践应该更严谨，以高标准、高要求引领行业、社会与时代发展的体育法实践，完成经得起专业审视和历史检验的司法判例。
由本案讨论提出几点不成熟意见。第一，体育伤害案件应该充分考虑体育行业与运动技术的特殊性，将运动情境与运动技术考量置于专业判断的重要位置，发挥运动技术考量在体育伤害责任认定中的重要作用。第二，案件审理记录涉及到运动技术运用情形的语言表述，应尽量使用体育专业概念和技术性规范用语，描述和解释体育技术性问题应该尽力做到清晰、透彻，不产生歧义。第三，随着全民健身运动的广泛开展，体育伤害案件与体育侵权纠纷呈增长趋势，今后涉及运动技术性案件时，有必要建立体育专项技术咨询程序，考虑咨询体育专业人士的意见，合理把握与准确判断体育伤害案件中运动情境的因果联系和运动技术应用的合规性与合法性问题。
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