【编者按】 复旦大学法学院院长孙笑侠有一个著名的论断：行业愈成熟，则行业法也愈发达；同时，法治愈发展，则行业法愈发达。随着中国体育改革的深化和法治事业的推进，体育法已经引起了越来越多法学研究者的关注。以下3篇论文，皆围绕近期上海法院的一个颇为引人关注的体育伤害案判决进行探讨。三位作者分别来自法学专业和体育学专业，他们从不同的角度围绕判决进行讨论。其实，结论并不重要，重要的是如何在体育运动的特殊性和法律适用的一般性中达成共识，并由此影响中国的司法裁判者。总之，希望读者通过阅读这组论文，从内容和方法两方面感知研究作为“活法”判例的重要性，感知中国体育法学研究的最新动态，感知青年学者们为体育法研究的进一步发展而作出的努力。
赵 毅
（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）
摘 要：青少年在业余篮球比赛中出现伤害，是否需要承担过失责任，不同法院就此立场并不一致。在侵权法理论上，就自甘冒险与过失之关系，存在着态度模糊的肯定说和折衷说两种认知。体育活动有其特殊性，当应得到侵权法的特殊对待，在主要的默示自甘冒险情形下，不应认定体育活动的双方当事人存在过失。
关键词：体育伤害；过失；自甘风险
中图分类号：D912. 16 文献标识码：A 文章编号：1672-268X(2015)03-0006-05
基金项目：2015年度国家体育总局体育哲学社会科学研究项目(2196SS15083)。
1 案情辑要和判决说理
根据法院查明的事实，2013年8月17日，原告袁某及其同学在上海某公园篮球场遇到一同前来打篮球的严某等人，经协商双方自行组队进行三对三的非正规篮球比赛。在比赛中，袁某跳起投篮，被告严某为断球拦截，其手不慎拍到袁某右眼而致后者右眼受伤。事发后，严某及其母亲一同陪袁某就医。根据司法鉴定机构的鉴定意见，该伤势未构成伤残程度。
上海市长宁区人民法院初审认为，“篮球是一项对抗性较强的竞技体育活动，原告与被告严甲作为已满十三周岁的限制民事行为能力人，都应认识到在篮球比赛中所固有的运动参与风险，对于原告损害结果的发生被告严甲事前无法预知，同时在比赛中也无法采取相应的措施防范。事后，被告严甲也陪同原告前往医院就诊，故被告严甲没有过错，这一起伤害事故是意外伤害事件。”最后，法院根据《侵权责任法》第24条的损失分担条款，判决双方各承担一半的损失支出。
在二审中，上海市第一中级人民法院维持了一审的判决结果，但在对案件的性质认定上，二审发生了巨大的态度转变。根据该案主审法官侯卫清的说法，“意外伤害是指意志以外的原因导致身体受到的伤害，而本案之伤害则是在非正规篮球比赛中不慎所致，应属于过失侵权。”侯卫清法官进一步论述道：“从本案来看，伤害发生于业余非正规篮球比赛中，涉案双方均为具有限制民事行为能力的未成年人，对于篮球运动本身的风险因素应有一定认识，如发生过失伤害，加害方固然应承担过失侵权责任，而受害方基于其甘冒风险的行为，本身也应承担一定的责任，此属于共同过失之情形。”
很清楚，根据二审的立场，在对抗性体育运动中发生的伤害，伤人者和受伤者，都因具备主观上的“过失”要件而需承担责任，“过失”形成的原因是运动员的甘冒风险行为，由此成为双方各承担一半损失的基础。但是，笔者并不同意这一论断，故特作本文，商榷如下。
2态度模糊的侵权法理论：自甘冒险是否属于过失
2.1 态度模糊的认识：自甘冒险与过失之关系
篮球、足球等有密切身体接触的对抗性体育运动是我国青少年最喜欢从事的体育项目。在正常人看来，成年人或者有一定行为能力与识别能力的青少年邀上三五好友，打个业余比赛，是再自然不过的事。在法律理论上，将对抗性体育运动定性为某种“甘冒风险”的活动是说得过去的，因为这些运动毫无疑问具有一定的危险性。但是，如果因为行为人从事打篮球这样的甘冒风险的活动，就将其认定为主观上有过失，那就存在问题了：这违反了我们的常识。正如学者谈到的那样，篮球、橄榄球、足球和曲棍球等“这些活动的对抗性之强、危险性之高是众所周知的，但绝大多数人都认为其存在是合理的。”
这一违反常识的论断并非上海市第一中级人民法院的法官独创，实与侵权法理论在此问题上的态度模糊有关。
甘冒风险也被称为自甘冒险或自甘风险，英文为assumption of risk。《布莱克法律大辞典》指出，自甘冒险是一个非常有争议的术语，不同的法院在不同的意义上使用它，但总的来说，它指的是：第一，由潜在的原告承担损失(loss)、伤害(injury)或者损害(damage)的行为或情况；第二，承担损失、伤害或者损害的人不能向造成这些损失、伤害或者损害的对方提起诉讼的原则。自甘冒险在性质上是一种抗辩权，这意味着冒险人和相对人之间必先存在一个基础法律关系（比如作为运动员之间的竞赛关系），然后双方之间发生了受到指控的侵权关系，被告再提出自甘冒险抗辩。在我国，《民法通则》、《侵权责任法》并未将自甘风险作为一种法定的免责事由进行规定，但在学理上，学者们一般都将之视为非法定免责事由。在司法实践中，有相当一段时期，我国法官热衷于在判决书（尤其是体育伤害判决书）中引用自甘冒险规则，并将之作为一种认定行为人不承担侵权责任的免责事由使用。
如果把自甘冒险看作侵权法理论中的一项独特制度，则存在着大量态度模糊的认识，其中最大的一个问题就是，自甘冒险能够被认定为一种过失吗？
2.2肯定说：自甘冒险属于过失
持肯定说的学者认为，在自甘冒险的情形中，受害人与加害人双方均具有过失，因此，“在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。”在德国，实务上对自甘冒险的认识历经变迁：“早期认为是默示合意免除责任，其后解释为是被害者的允诺，具阻却违法性。最近则强调此属与有过失的问题。”为什么会有这样的改变呢？根据学者介绍，首先，如果将自甘冒险看成默示合意免除责任，实际上就是将法官的个案自由判断假借受害人之口表达，形成所谓的“合意”，但这种拟制出来的合意是欺骗性的。其次，将自甘冒险看成被害者的允诺，又违反常识，比如，我们不能说受害人坐到没有围栏的场地观看棒球比赛，结果不幸被飞出场外的球击中，是其希望同意损害的发生。学者评论道：“这无异于‘强奸’受害人（原告）的主观意思：原告其实并不希望损害发生，甚至祈祷损害不发生。”再次，将自甘冒险看成被害者的允诺还会造成法律适用结果的不一致。根据《德国民法典》第134条和第138条的规定，被害人对自己生命权丧失及重大身体利益损害的同意将因违反善良风俗原则而无效。这样的话，在同一案件中，受害人遭受损害的轻重程度就可能导致对被告同一行为定性的差异：被害人轻伤时，被告行为的违法性被阻却了，但被害人如果死亡，被告行为则仍具有违法性。显然，这是违反逻辑的。正是在这个意义上，德国法院改变了对自甘冒险行为认定的基础，将其可责性定位于对自己照顾的疏忽——明知损害危险的存在而有意识地接近危险，他对自己遭致的损害不可谓没有原因力。这样的认定正好与《德国民法典》第254条规定的与有过失制度契合。
我国台湾地区的通说也认为，“所谓自甘冒险不应认定为被害者的允诺，作为违法阻却的问题，而应将其纳入与有过失的范畴，适用第217条规定，由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力，以合理分配其责任。”“与有过失”的德文为“Mitverschulden”（《德国民法典》第254条即以该词为题），“Verschulden”指过错，前缀“mit”意为“共同”，这可能是上海市一中院法官将之称为“共同过失”的原因。在我国，该制度被称为过失相抵或混合过错。
对于与有过失或谓过失相抵制度，大陆法系诸国皆有明文规定。《德国民法典》第254条第1款规定：“损害发生时，受害人的过错（包括故意和过失——笔者注）共同起了作用的，赔偿义务和须给予赔偿的范围取决于诸如损害在多大程度上主要由一方或者另一方引起等情况。”我国台湾地区“民法”第217条前两款亦规定道：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”可见，各国立法例都认为，与有过失制度是建立在双方都有过失的基础上的，如果把自甘冒险纳入与有过失的范畴，那么显然，自甘冒险者就应具有过失。可能正是在这个意义上，上海一中院的法官对本案中的篮球运动伤害进行了如此定性。
2.3折衷说：并非所有自甘冒险情形都属于过失
在英国法律中，如果有自甘冒险情形，将不成立过失侵权行为。在1789年的Cruden v．Fenthan案中，自甘冒险被法官首次运用于过失伤害案件。在该案中，被告及其家人驾驶一辆马车返回伦敦，而原告的仆人则骑马从伦敦出发。尽管被告错误地将马车逆向而行，但由于道路很宽，该仆人仍然可以轻易地从旁边绕道而过，奇怪的是仆人不但没有这样做，反而转向被告的一侧，并试图从马车和人行道中间通过，结果导致了马的死亡。Kenyon法官认为，该仆人的行为表明其自愿将自己置于危险之中，因此相应的损害应由其自己承担。
在美国法上，自甘冒险分为明示的自甘冒险、主要的默示自甘冒险及次要的默示自甘冒险等三种类型。明示的自甘冒险是指原告以契约明示的方式，在从事某项活动时，明白表示愿意承担该活动所生损害之危险。这一制度的理论依据来自契约法中的意思自治，并不涉及认定过失侵权的问题。
主要的默示自甘冒险是指并非被告过失造成的危险，而且，原告因自愿参与被告隐含危险之行为或活动，而被推定承诺免除被告之责任]。在体育领域，体育项目本身存在着固有风险，即使体育参加者尽了其注意义务，仍然不可避免，源于此风险的损害后果就应当由受害人自己承担。在美国法律中，主要的默示自甘冒险理论主要就适用在运动伤害及娱乐活动案件中。例如，在棒球场看球的观众，因棒球飞出场外被打受伤，或者到游乐场搭乘云霄飞车的游客，因云霄飞车旋转过快而受伤，美国法院认为，棒球场或游乐场对该种致伤并无注意义务，且观众或游客决定观看棒球或搭乘云霄飞车，亦无可归责之处，他们明知或可得而知该活动之危险性而仍决定参与，乃被推定自行承担损害之危险，依据自甘冒险原则而不得请求损害赔偿。可见，在这一类型中，自甘冒险行为并不被认定为有过失或者可以排除加害人的过失。
次要的默示自甘冒险指因被告过失造成的危险，在这种情况下，被告负有注意义务且因违反注意义务而有过失责任；同时，原告也因有意识且故意选择面对该危险，而承担被告引发之损害危险。此处较为经典的案例就是汽车同乘案。．如在Springrose v．Willmore u哦案中，16岁的原告知悉16岁的被告缺乏经验，但仍然同意搭乘被告之汽车，与他人进行赛车比赛，导致受伤。被告虽抗辩原告属自甘冒险，但法院认为，默示的自甘冒险应以与有过失制度的面向观察，而以过失相抵原则处理。现在，美国法院的通说认为，次要的默示自甘冒险原则已经融人与有过失理论。“与有过失”这一称谓实为用大陆法系的名称指代英美法制度，实际上，英美法上类似的制度应翻泽为“比较过失”(comparative negligence)，指的是根据原被告双方对于损害发生的过错大小或比例来分配损害赔偿责任。本质上，它与大陆法系的与有过失制度并无太大差异。
有学者将荷兰最高法院1990年第621号判决归为次要的默示自甘风险情形，实为不妥。1990年10月19日作出的判决认定，作为被告的网球运动员在失去一球后，愤怒地将球击向球网方向，却击中了原告的眼睛，被告不因风险自负而不负赔偿责任。在该案中，实际上只有被告存在过错——他因愤怒和情绪失控不符注意义务地进行了击球动作，但原告并无过失，特别是，他对自身因为被告不合常理击球而导致的受伤没有注意义务，他参加网球比赛的确属于自甘冒险行为，但他面对的只是正常比赛中发生的被球击伤的伤害危险，而非被告在某种非理性情况下作出的失控行为导致的危险。所以，在这种情况下，将案件定性为次要的默示自甘风险是有问题的，因为并不存在双方都有过失且分配损害赔偿的基础：被告宜因其过失而承担全部赔偿责任。
总之，无论在英国法还是美国法中，自甘冒险都不被必然地认为构成过失。特别是，在主要的默示自甘冒险情形中，无论从原告方看，还是从被告方看，他们参与体育活动等自甘冒险行为都不被认定为具有过失。次要的默示自甘冒险则是双方都有过失的情形，这一情形在体育伤害认定中应当谨慎适用，因为即使一方存在过失，另一方也并不必然因参加自甘冒险的体育活动而被认定为具有过失，由此并不能适用比较过失或过失相抵原则来处理。
3体育的特殊性：正常体育行为导致的伤害不应被视为过失
3.1体育的特殊性：古人的认识
体育不仅是个人实现自我价值的手段，而且会对社会价值带来巨大影响。早在古罗马时代，法学家们就深刻地记录下了对体育的本质认知如保罗在《学说汇纂》中的一段法言所示：D．11，5，2，1。保罗：《告示评注》第19卷。一项元老院决议禁止在玩乐时以金钱为注，除非他们是竞赛投掷长矛标枪；或者赛跑，跳远，角力或者拳击，因为这是力量的竞赛。
可以很明显看出，罗马法学家对体育与娱乐进行了严格区分，由此导致了法律上的不同处理方式。作为“力量”的体育本质认定，“是罗马法人尚武精神的延续，也是法律赋予体育特殊地位的自然法理由，构成了法律进一步赋予运动员特殊法律地位的基础”。与保罗同时代的法学家乌尔比安更是直截了当地谈道，如果在公开比赛的厮打、角力或拳击中，一人将他人杀死，则不适用有关侵权责任的《阿奎流斯法》，因为这种损害乃由于声誉和勇敢而被导致，并不是不法实施（D．9，2，7，4。乌尔比安：《告示评注》第18卷）。可见，在罗马人看来，进行体育比赛，是赢得声誉、展示勇敢的活动，由此可以赢得荣耀与尊严，即使造成了伤害，也因体育的特殊性而免责。
3.2体育的特殊性：今人的认识
在今日的法学家看来，体育中的某些现象、活动和利益具有自身的意义和价值，这就是通常所谓之“体育特殊性”。体育的特殊性导致了对体育法特殊性的承认，它意味着，在体育领域的法律适用中，存在着某些不同于一般法律的概念、原则和方法。对于体育行为导致的侵权责任认定，亦应秉持如此共识。
侵权法学者们早已意识到，体育运动必定会有风险，这种风险既是体育运动的特性，也是体育运动的魅力之源，而且，“人类无法也不愿彻底消除体育运动的固有风险”。体育活动运用的是肢体动作和身体力量，在这个过程中，人身伤害的几率相对来说会高于其他人类活动领域。从心理学的角度看，在体育竞赛的对抗性环境下，运动员的情绪容易被激怒，由此造成肢体动作的失控，求胜心理的支配也可能导致各种肢体动作变形，由此发生人身伤害。所以，侵权法学者们达成的共识是：体育活动中的故意伤害行为（如赛场暴力行为）之归责并不会导致侵权法的特殊适用，但过失型体育伤害因为伴随着体育活动中的固有风险，由此对侵权法的适用提出了特殊要求。
3.3正常体育行为导致的伤害不应被视为过失
2002年发生的“石景山足球伤害案”曾引发过我国侵权法学者的极大关注。案件原被告为同学关系，某日午休期间，双方与其他多位同学在学校操场踢足球。在被告射门时，原告用手阻挡，左脸遂被击中，造成左外伤性视网膜脱离，鉴定为十级伤残。原告将被告和学校告上法庭，要求人身赔偿。北京市石景山区法院认为，足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应该为此付出代价。被告行为不违反运动规则，不存在过失，不属于侵权行为。此外，学校对原告伤害亦无过错。故法院最终驳回了原告的诉讼请求。
我国著名侵权法学者杨立新教授旗帜鲜明支持该法院提出的“体育活动自甘冒险行为无过失说”。在杨教授看来，“如果某人在体育活动中意外受伤，就一定要追究无过错的行为人（也是参加体育活动的人）的赔偿责任，实际上就是为了个别人的权利保护，而使更多的人由于害怕意外伤害的赔偿责任而不敢参加体育活动，损害的则是更为广大的人民的利益，损害的是社会的利益和民族的利益”。可见，杨教授并不认为正常体育运动造成的伤害属于过失。
在体育伤害归责领域，就自甘冒险和过失之关系，我国权威的体育法学者并不支持“自甘冒险属于过失”的说法。韩勇博士主张，“在伤害各方均无过错的情况下造成的体育伤害，适用自甘风险，即主要的默示自甘风险。”韩勇博士认为，应该借鉴美国法中主要的默示自甘风险制度，由此对正常体育活动中的伤害行为进行无过错认定。那么，为什么参与正常体育活动——作为一种自甘冒险行为——可以在法律上不受到负面评价呢？事实上，刑法学者早就通过“社会相当说”，从法人类学的角度进行了一个有说服力的解释。持该种观点的学者认为，人与生俱有动物般的侵略破坏本性，社会在对个人进行强制教化的同时，也对人的本性进行了一定妥协。社会之所以承认并发展具有风险性的体育运动，且允许人们在遵守一定规则的情况下进行相互侵害，这完全是为了满足人类动物本性的需求，由此疏导人们被社会规范压抑的侵略本性，这对整个社会的健康持续发展是有益的。
当然，说正常体育伤害行为不属于过失，并不是说所有体育伤害行为都非过失。这里就涉及到过失标准的认定问题。韩勇博士认为，判断对抗性体育竞技中加害人是否存在过失需要考虑的要素是：项目本身特征、运动员特征和事件发生时的事实和环境。段荣芳博士则具体分析了六点运动员过失状态的参考因素，包括：第一，比赛规则、惯例以及习惯；第二，运动员所参加项目的身体接触程度；第三，伤害发生的时间；第四，伤害发生的领域；第五，参赛运动员的自身因素；第六，事先防范的成本与可能性。用这些标志逐一核对，并不能发现本文所讨论的新泾公园篮球伤害案和石景山足球伤害案中的加害者存在过失。至于上海市一中院把受害方甘冒风险行为也认定为过失的做法，更是对体育特殊性了解不足的表现。
4结论与余论
4.1 结论与推荐
综上所述，在本文所讨论的上海新泾公园篮球伤害案判决中，初审法院将双方皆作无过错的认定反映了体育伤害侵权认定的特殊性，似乎更为妥当。二审法院在说理上进行了一个态度大转弯，其认为双方皆具有过失的观点值得商榷。从古至今，人类从事体育活动的正当性和体育侵权的特殊性一直受到承认。自甘冒险行为并不都属于过失，自甘冒险地参加体育活动并不天然要承担法律的否定评价。
值中国民法典编纂已列人中国共产党十八届四中全会决议、学界紧锣密鼓进行新一轮民法典编纂讨论之际，我想推荐两份与体育伤害相关的比较法与专家建议稿规定。徐国栋教授主编之《绿色民法典》草案第1531条：在体育活动中，对参加同一活动的人或在场观众造成损害的人，如果无任何欺骗或严重违反运动规则的行为，不承担任何责任。《埃塞俄比亚民法典》第2068条：在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。
4.2余论与思考
就结果而言，上海市长宁区法院与一中院的处理方式是一致的，即“各打五十大板”的方式，由双方分担损失。这也是《侵权责任法》实施以后，我国大部分法院尤其是上海法院系统的做法。基于同情式理解，笔者曾对这种处理方式进行过解释：在体育伤害当事人均无过错的情况下，损失分担方式能较好地做到形式正义与实质正义之平衡，毕竟，在我国目前社保体系还不够完善，对业余体育伤害更无相应补偿措施的现实情况下，如果将一切伤害风险都由受害人承担，并不公平。但如上所述，杨立新教授并不支持这种处理方式，他认为，不应让无过错的参加体育活动的行为人承担责任，由此哪怕牺牲极少数权利受到损害的人的利益，因为个人利益和国民体质增加的社会利益相比，后者无疑具有更大的价值。韩勇博士也认为．“在竞技伤害中，当事人无过错就不承担责任，不存在公平分担责任问题。如果参与者没有过错也要承担责任，必然会加重其负担，打消其参加体育活动的积极性。保护无辜受害人的利益和不使无辜加害者背上赔偿负担都是法官需要权衡的利益”。杨教授和韩博士的观点非常有说服力，但令人深思的是，加害人即使完全免责，由同样没有过失的受害人分担全部损失，又合理吗？有台湾学者评论道：“即使在最极端的情况下，法院也不可能认定被害人必须分担全部的过失”（此处“过失”应为“损失”——笔者注）。行文至此，笔者对利益法学思想家黑克(Philipp von Heck，1858-1943)的话有了更深刻的理解，这位出生于苏俄圣彼得堡的德国法学家说道：“对法律服从，其实不是做单纯法律解释之服从，而是因应利益状况之变化而做的‘思考的服从’。”
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