文/陈若鸿
【摘要】在处理纵向价格限制类案件时，我国法院和反垄断执法机构的做法存在差异。已有法院判决明确要求排除、限制竞争效果要件，而反垄断执法机构的态度则不明朗。本文认为，应结合最新的经济研究，分析纵向限制行为的品牌间竞争效果和品牌内竞争效果，重点考察品牌间竞争效果，并以此为依据起草指南，细化纵向限制类案件的处理方法。
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关键词 纵向限制；反垄断；品牌内竞争；品牌间竞争
【基金项目】本研究受中央高校基本科研业务费专项资金资助（2009JJ031）。
【作者简介】陈若鸿，北京外国语大学国际商学院副教授，博士，研究方向：竞争法、世贸组织法。
近年来，供应链上游生产商或供应商对下游企业的限制性商业做法屡遭反垄断调查或诉讼。2013年2月，由于茅台酒销售公司通过协议规定经销商的最低转售价格(零售价不低于1519元，团购价不低于1400元)，并处罚了低价和跨区域销售的3家经销商，贵州省物价局认定，茅台酒销售公司的纵向垄断协议违反了《反垄断法》第14条，对其处以2.47亿元的罚款。2013年7月，同样是由于对下游经营者固定转售价格的行为，合生元、美赞臣等6家乳粉生产企业被国家发改委处以总计为6.7亿元的罚款。
2013年8月由上海市最高法院审结的强生公司纵向垄断案是我国首例由法院审理的纵向垄断案件。根据强生公司的经销合同，经销商不得低于规定价格销售产品。原告锐邦公司是强生公司的经销商，2008年7月，因锐邦公司私自降价，强生公司取消了其在阜外医院、整形医院的经销权，并停止了缝线产品、吻合器产品的供货。2009年，强生公司停止与锐邦公司续签经销合同。锐邦公司为此提起诉讼，上海市最高法院最终裁决强生公司赔偿锐邦公司经济损失53万元人民币。
一、法院和反垄断执法机构处理纵向价格限制类案件时的不同做法
上述案件的性质相同，都属于品牌内的纵向限制做法，具体表现为供应链上游的生产商或供应商限制下游本品牌产品的销售价格。但在案件处理中，我们可以看到反垄断执法机构和法院的一个关键差异，那就是，是否以排除、限制竞争作为查处此类行为的要件。也就是说，在处理此类案件时，反垄断执法机关或原告一方是否必须证明被调查方的纵向限制行为造成了排除、限制竞争的效果。
从已公布的纵向价格限制类案件来看，反垄断执法机关在这个问题上的法律分析和法理阐释部分内容十分简单，其态度并不明朗。以茅台酒案为例，贵州省物价局公告指出，茅台酒销售有限公司“达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第14条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益”。而从国家工商总局公布的案例看，其公告中所有证据都是围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的，没有一个证据是用来证明排除、限制竞争的情形。虽然公告在最后认定环节说明该行为“客观上限制了竞争”，“人为地排除、限制了竞争”，构成了《反垄断法》所禁止的垄断协议行为，但综合公告的证据和结论部分可以看出工商局这样的态度，即针对法律所禁止的最低限价等纵向垄断协议，在认定时不需要单独分析和证明其对竞争的排除和限制，这种影响是客观存在的。
与此形成对照的是法院的判决。在强生案中，法院的态度是认定垄断协议时要考虑排除、限制竞争的问题。一审上海市第一中级人民法院认为，对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限制转售价格协议为准，还需要结合该法第13条第2款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。上诉审中，上海市高级人民法院也认为，《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。
二、应以品牌内纵向限制的竞争效果为依据弥合上述分歧
我国反垄断实践中的上述差异应如何弥合呢？
有学者认为，应以反垄断执法机关的处理方法为准，理由主要有以下两点。
第一，法院要求原告举证证明被告行为有排除、限制竞争效果，这一做法与《反垄断法》第13条第2款与第14条的逻辑关系是相悖的。它加重了原告的不合理负担，增强了纵向价格垄断协议处理的不确定性，并且使得《反垄断法》第15条的豁免规定基本失去适用的价值。相比较而言，反垄断执法机关的处理中，证据基本围绕证明垄断协议存在展开，只要举证证明存在垄断协议就可直接推定该协议是一种排除、限制竞争的垄断协议。如果被调查的相对人不服，认为属于《反垄断法》第15条可以豁免的情形，则由被告提供相应的证据加以证明。这种垄断协议的认定思路和分析方法比较符合《反垄断法》的本意和精神实质，可以极大地提高严重排除、限制竞争的典型垄断协议的执法效力和执法力度，及时充分地体现社会公正。
第二，许多国家的反垄断执法机关都是高度独立的、权威的执法机关，而且这些国家的反垄断执法机关往往享有准司法权，在其内部工作人员中除了法律专家外还配备了经济专家和技术专家，因此对垄断行为事实的认定通常比较准确。是否存在排除、限制竞争的情形，排除、限制竞争垄断协议的推定以及垄断协议竞争性评估等问题基本都是事实判断问题，因此，法院应该充分尊重反垄断执法机关的观点和对排除、限制竞争的判断。应确立“ 司法尊重行政制度”，反垄断执法机关有关垄断协议事实的认定对于法院具有约束力。
上述理由更多是从法律的视角出发。笔者认为，反垄断执法机关与法院做法上的分歧表明，关于垄断协议及其认定要件，我国反垄断法的规定尚有不甚明晰之处，至少在实践中仍存在较大争议。要解决这些争议，除了考虑法律层面的因素，还应倚重经济理论展开讨论，毕竟反垄断法对合同的干预是基于垄断合同对相关市场的整体影响。如果经济研究表明，全部或绝大部分纵向固定价格或维持最低限价的行为都会造成排除、限制竞争的效果，那么，为提高执法效率，就无需以排除、限制竞争为要件，只需证明限价行为存在即可。反之，如果纵向限价行为对竞争的影响是不确定的，需根据具体情况来逐案判断，那么在案件审理和查处过程中就必需确立排除限制竞争的要件，而不宜只依据行为来认定违法。如果目前的经济研究成果还不足以帮助我们准确判断纵向限制的竞争效果，那么在执法时应更加审慎，并可借鉴其他国家的做法。
三、纵向限制竞争效果的理论研究
与横向垄断行为相比，对纵向限制的研究一直存在理论上的分歧和争论。纵向限制一直是反垄断法规制的难点，原因就在于，此类行为多有促进品牌间竞争和抑制品牌内竞争的双重效应，如何取舍实为不易。
关于纵向限制的效果，早期的哈佛学派认为，市场力量来源于市场结构。其杠杆理论认为，拥有垄断势力的上游制造商可以通过纵向限制将其垄断势力延伸至下游零售商，从而阻碍竞争。之后的芝加哥学派认为，由于信息的完备性，企业容易观察到竞争对手所采取的纵向限制手段，会采取相应的手段来与之抗衡。因此在位企业很难形成垄断势力的延伸。据此分析，他们认为，纵向限制行为并不会产生如哈佛学派所宣称的扩大垄断的情形。因此，芝加哥学派认为所有的纵向限制行为对效率均没有损害。
而后芝加哥学派认为，纵向限制可能会产生有利效果，如修正下游扭曲价格以及降低交易成本，但也会产生不利影响，如限制潜在进入者。关键在于衡量这两者之间的净效应，净效应是比较垄断行为所带来的反竞争效应和效率提高效应。纵向限制既可能产生促进竞争的效果，如解决双重垄断加成问题、解决搭便车问题，消除机会主义行为、促进专用性投资等，也可能产生反竞争效果，如杠杆效应和合谋、价格歧视（即对购买同一种商品的不同顾客收取不同价格的行为） 等。
综合以上经济学研究成果，吴汉洪等学者提出，总的来说，纵向限制行为的效果分析主要是对品牌内竞争和品牌间竞争的影响分析。其效果有四种组合，应分别根据具体情况处理。
第一，限制品牌内竞争，限制品牌间竞争。对于此类纵向限制，法律应当予以禁止，因为这会损害消费者福利和社会效率。
第二，限制品牌内竞争，促进品牌间竞争。对于这种情况，法律应当放行。例如，上游制造商对零售商实施维持转售价格，无疑会限制品牌内的竞争，但同时又使制造商的产品更具吸引力而促进了品牌间的竞争。这种行为的最终结果是提高了消费者福利，因此法律应当对其豁免。
第三，促进品牌内竞争，限制品牌间竞争。对于这种情况，执法机构应当采用合理原则，运用经济学分析来比较分析这两种效果。上游生产商通过一定的纵向垄断协议行为可以使得零售商产生促销努力，这会促进品牌内竞争。但是，品牌内竞争的加强也会对品牌间的竞争产生影响，因为品牌内竞争的加强会提升品牌的质量及声誉，加强消费者对该品牌的认可度，这同时也造成品牌间的差异程度，品牌差异度对某企业市场势力的形成具有一定的促进作用，这在一定程度上会限制品牌间竞争。
第四，促进品牌内竞争，促进品牌间竞争。对于此类纵向限制，法律应该予以放行，因为这有利于社会效率和消费者福利的提高。
由此可见，纵向限制的竞争效果有多种情况。
它既会影响品牌内竞争，也会影响品牌间竞争。笔者认为，不应只观察品牌内竞争效果，更应重点考量品牌间竞争所受到的影响做整体效果评估，因为后者关系到相关市场的整体情况。为此目的，应重点分析产品差异度、产品所占市场份额等因素给品牌间竞争带来的影响。在其他国家的反垄断实践中，我们也能看到类似的做法。欧盟Langnese－Ig?lo 和Scholler 案就是一个典型的例子。1991 年，Mars集团向欧盟委员会提起申诉，指控冰激凌行业的两家主要公司Langnese－Iglo (LI)和Scholler 与零售商的独家协议妨碍了其在德国冰激凌市场的销售。欧盟委员会裁定这两份协议违反相关规定，禁止这两家公司实施这两份协议。在分析这个案件时，相关市场的界定是关键，因为它对于评估厂商是否拥有足够大的市场势力，以及受独家协议约束的店铺面积比例是否充分大具有十分重要的作用。
欧盟从消费者需求的角度出发，并考虑跨地域消费成本以及国家特点界定了市场。在此基础上认定Scholler 公司占据20%以上的市场份额，而LI公司占据45%以上的份额。欧盟委员会认为，由于建立分销系统和创立品牌声誉，必须承担巨额的固定沉淀成本，因此，进入相关冰激凌市场并不容易。此外，大部分已有商店因签订了独家协议而已经成为Scholler公司和LI公司的特约经销商，而新的进入者，尤其是知名度较低或者只提供部分产品系列的新进入者不可能以零售商独家供应商的身份来取代已经在位的公司。同时，欧盟委员会也指出，独家交易会促使冰激凌制造商向零售商店提供冰柜，并导致了冰激凌市场的增长。通过合理的分析独家交易合同的弊与利，欧盟委员会裁决这两份协议违反相关规定，并禁止这两家公司实施这两份协议。一审法院于1995年6月驳回了这两家公司的起诉，该判决也得到了欧洲法院的支持。
四、结语
虽然迄今为止，针对企业纵向限制行为的效应理论上还在继续探索，但已有的理论可以在一定程度上指导反垄断实践。根据较晚近的后芝加哥学派的理论，一方面，纵向限制本身也会产生促进竞争的效应，另一方面，品牌内限制竞争未必导致品牌间竞争受限。因此在处理纵向限制案件的过程中，不宜一律要求或不要求限制、排除竞争的要件，而应区别对待。否则，要么会引发许多无意义的诉讼，某些企业感觉对己方不利便将交易对方诉诸反垄断, 从而扰乱市场正常竞争；要么会使得垄断的查处过于困难，垄断行为得不到及时纠正。我国应继续深化对纵向限制的经济研究，尽早完善相关立法。
完善相关立法有多种途径，包括修改《反垄断法》， 制定《反垄断法实施细则》， 颁布各种有针对性的条例、指南或准则等。从目前情况来看，无论是修改《反垄断法》还是制定《反垄断法实施细则》均不现实， 而针对垄断协议颁布各种条例、指南或准则是一个比较可行的方案。在制定条例、指南或准则时，我国可以借鉴其他国家的经验，建立清单制度，分列黑色清单、白色清单和灰色清单。列入黑色清单的垄断协议主要是一些典型的、公认的严重排除、限制竞争的垄断协议。凡是黑色清单中的垄断协议一般直接推定违法，是排除、限制竞争的典型表现，不需要证明排除、限制竞争目的或效果。白色清单中的垄断协议原则上是一种合法行为或者说是原则不违法行为，如欧盟《纵向限制指南》中规定的影响较小的协议和代理协议。除此之外的其他协议均可纳入灰色清单中，是一种可能排除、限制竞争的垄断协议。凡是灰色清单中的垄断协议均要进行竞争评估后才可最终确定是否排除、限制竞争， 为此要规定竞争评估制度。该制度要详细列举需要考虑的竞争有利因素和不利因素以及两者之间进行权衡的方式方法。
（责任编辑：刘明）