陈 丹
（天津商业大学，天津 ３００１３４）
摘 要：行政调解是行政机关居间解决与行政职权相关的民事纠纷的重要手段之一。专业化、组织化等优势使其在实际工作中逐渐得到了广泛运用。但是，由于行政调解的内涵、特征界定较模糊以及与其他纠纷解决方式的关系不明晰等问题的存在，有必要在多元纠纷解决机制下重新界定行政调解的内涵，分析其特征、优势，并确立其在纠纷解决中的地位。
关 键 词：行政调解；行政行为；多元纠纷解决机制
中图分类号：Ｄ６３０．１文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０２－０００６－０６
收稿日期：２０１４－０７－１５
作者简介：陈丹（１９８１—），女，湖北武汉人，天津商业大学公共管理学院副教授，法学博士，研究方向为法治政府。
基金项目：本文系２０１０年教育部人文社会科学研究青年项目“中国农村土地多元化纠纷解决机制的整合与创新研究”的阶段性成果，项目编号：１０ＹＪＣＺＨ００６。
行政调解凭借其独有的专业化、组织化等优势在行政机关的实际工作中得到了广泛运用，作为当前多元纠纷解决机制中的重要方法和手段，在促使其走向规范化、程序化的过程中，对内涵界定模糊，特征、优势与定位不明晰等一系列问题的解决在很大程度上将成为行政调解的逻辑起点。
一、关于行政调解的界定
调解通常是指在没有法定权威的第三方帮助的背景下，冲突双方或多方通过施加影响产生特定结果的过程。调解的中文解释是在冲突各方之间采取一定的措施解决问题。中国古代兵法家孙膑讲：“夫解杂乱纷纠者不控捲，救斗者不搏戟，批亢捣虚，形格势禁，则自为解耳。”［１］基本上体现了调解的实质。调解、调停、斡旋都属于类似概念，调解更多地是应用在民事、司法等领域，斡旋多应用于国际冲突中，调停则介于两者之间。在阿拉伯语中，调解意味着处理和操纵。在英文中，调解一词源于拉丁文ｍｅ－ｄｉａｒｅ，在当今西方社会，调解指的是一种用来解决冲突的过程。
目前，对于行政调解还没有一个相对统一、完整的界定。其主要原因有三：一是目前关于行政调解并无统一立法，对其界定仅散见于一些法律、法规、规章及相关的文件中，对其性质和范围的界定仍缺乏“官方定义”；二是我国的行政调解在长期的发展过程中与其他调解混合、胶着的情况较为普遍，使得其真正作为一个专门术语出现较晚。三是行政调解的“行政”背景使很多学者讳莫如深，甚至持排斥或否定的态度，这也在一定程度上阻滞了行政调解机制的健康发展。目前已出版发行的行政法方面的教科书，绝大部分都未写入与行政调解相关的内容，仅有如胡建淼、熊文钊、崔卓兰、张正钊、关保英、杨解君等学者在其主编或单独撰写的著作中对行政调解制度进行了专门阐述，但就其定性的问题仍存在着实质性分歧。张正钊、崔卓兰教授均将行政调解界定为“具体行政行为”；［２］关保英教授则认为行政调解属于其主张的具体行政行为中的“外部行政协调行为”；［３］熊文钊、胡建淼教授将行政调解界定为具体行政行为之外的“行政相关行为”；［４］杨解君教授将行政调解归为“行政法上的其他行为方式”，是区别于具体行政行为且“不具有强制力的行政事实行为”。［５］对于行政调解的定义，只有少数学者在理论探讨的基础上进行了界定，且在观点上存在较大差别，如朱最新、湛中乐等。朱最新教授认为，行政调解是由行政主体主持，以国家法律、法规、政策以及公序良俗为依据，采取说服教育等手段进行调停、斡旋，在自愿的基础上，促成当事人友好协商、达成协议，乃至消除纠纷的一种调解制度。［６］湛中乐教授认为，行政调解是以平等主体之间的民事争议为对象，由行政主体出面主持，以国家的法律、政策为依据，采取说服、教育的手段，促成双方当事人平等协商、达成协议，直至消除纠纷的一种具体行政行为。［７］
上述观点基本反映了学界对行政调解界定的思考。一是强调民事纠纷当事人之间的意思自治，行政调解行为只是一种外部协调行为。二是强化行政调解是行政机关的裁断行为，①与行政裁决有类似之处。三是认为行政机关主要采取的方式为说服教育，这意味着居间调解者并不完全任由当事人的意思自治，而是存在一定的倾向性。笔者认为这些观点均有偏颇之处。应当明确的是，行政调解既然是一种调解行为，在调解过程中，就应当遵循自愿的基本规则，不论其居间调解的主体是行政机关还是其他组织、个人等都不能对纠纷解决的结果施加压力。当然，这一“国家权力”的外衣虽然在实际上并不能等同于“裁断”，但却意味着行政调解应更加具有权威性，必须将其规范化和程序化，并且与纯民间性的调解区分开。
由此笔者对行政调解作出如下界定：行政调解是行政机关对与其行政职权相关的民事纠纷，以法律法规、政策、公序良俗等为依据，采取居中沟通、调停等方式，促使当事人双方自愿达成调解协议，以解决纠纷的一种行政事实行为。行政调解是较为特殊的一类行政机关的行为，它不同于一般的具体行政行为，而是更接近于行政机关做出的程序性行为，因此属于一种行政事实行为。
二、行政调解的特征分析
行政调解作为多元纠纷解决机制的一种，既具有通常意义上的非诉纠纷解决机制的一般化特性，如便捷性、灵活性、协商性等，同时还具备其独有的特质。
第一，行政调解行为的性质为行政机关的一种行政事实行为。一是必须承认行政调解是行政机关依职权进行的一项行政管理活动。依照中国传统行政法对行政行为的定义，行政行为是适当的行政主体在行政管理过程中作出的产生法律后果的行为。［８］２０００年，最高人民法院在其发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中使用了行政行为而没有使用具体行政行为。②从内容上看，行政行为不仅包括作为，也包括不作为；不仅包括单方行为，也包括双方行为；不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括受益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。［９］显然，行政调解是由行政机关依职权做出的居间调停行为，由此，其属于广义上的行政行为范畴，即行政活动。二是行政调解的实质是行政事实行为。根据我国台湾学者陈敏的观点，行政事实行为也称作单纯行政行为，是指一切并非以发生法律效果为目的，而是以发生事实效果为目的的行政措施。他认为，行政法中有所谓之“单纯高权行政行为”。其所以称“高权”者，系指该行为为公法上行为，而非私法上行为。其所以称“单纯”者，系指公行政不行使单方之规制权限，亦即非以威权姿态出现。［１０］他认为“单纯行政行为”不宜与“高权单纯行为”相混淆。而单纯行政行为也即行政事实行为。笔者认为，根据相关特征，行政调解更类似于单纯行政行为，即行政事实行为。
第二，纠纷当事人意思自治与调解机关的行政作用兼备。［１１］一是行政调解充分体现了当事人的自治和自愿，因为其是以民事主体之间的合意为基础的。这与行政调解的性质相关，其成立的前提就是纠纷当事人的意思自治。意思自治在行政调解中主要体现为两个方面：一方面，如果当事人主动选择采取行政调解作为民事纠纷的解决方式，则如何通过调解协议形式确定相互之间的权利义务关系，取决于当事人的自身意愿。在调解过程中，行政机关的作用仅是促使当事人达成合意，而非用调解机关的意志取代当事人的意志，行政机关不能强迫当事人接受调解及调解结果。另一方面，选择行政调解解决纠纷出于当事人自主意愿的，即便法律明确规定行政调解作为行政裁决或诉讼的前置程序，当事人虽在程序选择权上受到限制，但仍有拒绝调解的自由，自主选择纠纷解决方式。［１２］二是在促进调解的达成方面，调解机关具有一定的行政作用。民事主体的意思自治是达成行政调解的基本前提，但是行政机关在民事纠纷解决过程中仍然要发挥一定的作用。在行政调解的过程中，行政机关介入到民事纠纷解决的全过程进行居中沟通、调停，为当事人提供法律依据、公共政策以及相关专业知识，乃至对事实问题进行一定的调查，从而提出解决问题的备选方案和建议，可以帮助当事人达成调解协议，尽可能地妥善解决纠纷。尽管这种行政作用并非强制行为，且因行政机关介入的程度不同而存在差异，但正是由于行政机关具有基于行政职能而发挥的广泛作用，才能有效促成民事纠纷的妥善解决。
第三，行政调解是既具有社会救济又具有公力救济特征的救济方式。法学界通常将纠纷解决方式划分为私力救济、社会救济和公力救济三类。其划分标准主要是纠纷解决的主体因素。私力救济没有第三方的参与，完全由当事人自行化解纠纷；社会救济由不具有公权力的第三方参与到纠纷解决过程之中，通过构建对话平台、提供指导意见或者施加威慑影响等方式，通过各种社会性力量的介入化解纠纷；公力救济由以国家强制力为依托的第三方介入到纠纷解决之中，对纠纷加以调处或裁判，并为纠纷提供建设性的终局解决方案。［１３］三种传统模型中解决纠纷机制的主要区别见下表。
对照下表即可看出，行政调解既不属于社会救济的范畴，也不是表中所表达的公力救济（民事诉讼）。但就细节而言，行政调解在程序启动、最终结果方面更倾向于社会救济；而在适用规范、具体程序上又更贴近公力救济。因此可以说，行政调解是一种介乎社会救济和公力救济之间的一种救济方式，兼具两者的特征，是两种方式的交集。这也为行政调解在其适用范围和程序设定上的特殊性提供了一定依据。
第四，行政调解类型具有多样性。一是按照行政机关介入民事纠纷的深度和强度不同，可以将其划分为自治型行政调解和裁断型行政调解。虽然行政调解是以当事人的意思自治作为基础的一种纠纷解决方式，但与完全的当事人自治式纠纷解决方式有所不同。行政调解是在行政机关主持下，由当事人根据合意达成纠纷解决意向的。由于行政机关在调解过程中介入民事纠纷的深度和强度不同，因而对调解的样式、结果等产生的影响也就不同。调解结果类似于契约，经当事人双方同意或合意。而调解过程则是类似于在第三者的主持或帮助下，开展契约交涉的过程，在此过程中，第三者的作用可强可弱。如果其作用很弱或仅停留在促进信息交换的程度，所达到的调解结果就更接近于契约，建立在当事人合意基础上的第三者纠纷解决的正当性就更加明显。伴随着第三者作用的增加，在提供解决方案的同时，还施加种种压力使得当事人接受，此时调解结果就有更浓的“裁决”性质。［１４］自治型行政调解是在行政调解过程中民事纠纷当事人起主导作用，行政调解机关主要是居中进行劝告、阐释法律政策、提供专家意见等，最后由当事人决定是否达成调解并签订调解协议书。如工商行政管理机关对于合同争议的调解等。裁断型行政调解则是在行政调解中行政机关积极主动进行调查取证、查明事实，并在此基础上分清责任或者提出调解方案，进而由民事纠纷主体决定是否达成纠纷解决意向。如公安机关所作的治安纠纷调解等。二是依纠纷大小或所涉标的额多少，将行政调解划分为简易型行政调解和一般型行政调解。该分类的依据主要是纠纷的复杂程度和牵涉范围，其直接关系到行政调解应该适用的程序和效力，因此，在实际操作中，这种分类更具有现实意义。
三、行政调解在纠纷解决体系中的优势
成熟的纠纷解决机制是一个完整而严密的体系，由一套系统的、多元化的纠纷解决途径构成，而且各种纠纷解决途径统一协调、良性互动、功能互补、程序衔接，以便于各子机制间进行合作。［１５］其中应包括公力救济、私力救济与社会救济的统一，以及裁决、审判等硬性方式与调解等柔性方式的统一。与现代社会所普遍认可和采用的正式纠纷解决方式——诉讼相比较，行政调解具有独特的优势，其发挥空间不可小觑。
第一，行政调解更为简便、灵活。诉讼是正式的救济途径，因而其应遵循正式程序。繁杂的诉讼程序和一定数额的诉讼费用使得一般公众不倾向于将诉讼作为首选。行政调解作为社会管理创新方式之一，实行的是“柔性”之治，也是政府服务职能的体现，不收取任何费用是它通常的做法。那么，当遇到纠纷时，当事人在纠纷解决途径的选择上会有一定的心理暗示，即首先选择方便、易行、经济的方式。如果这种首选方式不能达到预期效果，再去选择程序相对繁琐和费用较高的诉讼途径。另外，与调解方式相比，诉讼要求按照更加严格的法律程序进行，按照相关的硬性规定作出判决。法律的刚性规范也难免会造成个别当事人心理预期与事实的巨大反差，纠纷解决的结果也很有可能存在合法不合理的成分。比较之下，行政调解在操作、程序、协议效力上都具有一定的灵活性。行政调解不仅可以依据有关法律法规化解纠纷，还会考虑公共政策、道德观念等对纠纷事实的影响，这既可以达到合法与合理的统一，使当事人获得“非正式的正义”，［１６］也能够弥补法律天然的不足。
第二，行政调解专业性更强。随着社会生活所涉事务的繁杂、社会交往的日益增多以及社会分工精细化程度的提高，公众陷入与行政管理相关的纠纷之中的可能性也越来越大。在诉讼中，法院对案件的审理重点在于“法律审”，对于一些专业性太强的案件，法官也并非能够处理得当。尤其在程序存在瑕疵时，法官可能只进行基本的审查，进而导致对这类纠纷的解决存在一定的难度。在行政调解中，行政管理人员充当调解中居间第三人，可以根据其在专业领域积累的管理经验和掌握的法律知识更加迅速、妥当地解决纠纷。因此，行政调解是行政职能逐步专业化之后的产物，具有很强的纠纷化解作用。
第三，行政调解所蕴含的“协商性”利于纠纷的解决。一是行政调解尽管有第三方的参与，但主要是纠纷双方的协商过程。协商意味着妥协，［１７］由于解决纠纷最终就是要达成某种共识，因此在协商过程中双方随时准备“让步”。这样的商谈情景也容易使人们达成某种协议。［１８］相反，司法制度的权威性让人们更容易感觉到紧张和强烈冲突感。二是调解第三方无权对当事人作强制性决断，其行为会受到一定限制，而这种权威的缺乏比较适合行政机关的居间调停。尽管行政机关没有作出决定的权力，但其对有可能达成的妥协方案进行的评价却是当事人不可轻视的信息，［１９］这就是行政调解的职能作用。
第四，行政调解弥补了公力救济的单一性和私力救济的非常态性。私力救济作为纠纷解决机制中的一个重要方式是指当事人权利受到侵害，在没有第三者以中立名义介入的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量解决纠纷、实现权利，其中包括强制和交涉等。［２０］私力救济包括暴力性的强制性救济和非暴力性的交涉、合作救济，它所实现的是一种“报复正义”。私力救济本身存在局限性，更适合小额纠纷或无实质性争议的纠纷。私力救济对于大额、复杂案件或争议较大的案件通常难以实施或收效甚微，需要依靠当事人运用实力或借助他人实力等。与私力救济相比较，行政调解能较好地融合公力救济的某些特征，如专业性和权威性。行政调解既尊重当事人的自治和自愿，又发挥了一定的行政作用。而行政调解将私力协商交涉纳入公力救济的监督之下，有利于程序和结果的公平正义，且更容易达成合意。行政调解用公力与私力救济的合力来达成当事人的合意，更加符合现实需要。
四、行政调解在纠纷解决体系中的定位
就行政调解在纠纷解决机制中的定位来看，笔者认为，尽管行政调解在解决某些专业化更强的民事纠纷时比诉讼和私力救济都更具优势，然而，这并不能成为行政调解超越诉讼成为纠纷解决主导方式的理由。因此，诉讼仍然是纠纷解决的主要方式，行政调解则是诉讼的重要辅助或补充方式，这一点毋庸置疑。未来不论行政调解的方式和程序如何完善，诉讼解决纠纷主渠道这一地位仍不可动摇。一是作为非正式纠纷解决方式，当事人的力量对比关系和外部权威施加的影响对纠纷解决能起到很大的作用。但在简单的民事纠纷中，如果当事人之间还能保持相当的纠纷解决力量的话，那么调解程序过度扩张则可能出现因当事人双方力量对比不均而导致调解结果缺乏公正。二是调解追求当事人的合意。在合意形成过程中，如果含有非法选择，就会产生法律与现实状况和传统价值相妥协的问题。目前，在我国，人们的权利意识尤其是利用程序来实现法律赋予权利的意识仍很淡薄。我国并非没有程序，而是现有程序太过薄弱，且没有经历现代意义上的合理化过程。［２１］因此，过度地强调调解，造成调解程序无限扩张甚至滥用，并不利于人们增强程序意识以及程序制度的构建。三是调解的过度使用并不利于纠纷的公平解决。调解程序的过度扩张，不但不会减少解决纠纷的总成本，反而会使纠纷增多，从而丧失诉讼外纠纷解决机制所具有的迅捷性、简易性等独特优势。调解过程形成的合意之所以不稳定，主要原因在于调解合意的形成通常是以不严格遵守法律为前提，因此，在调解过程中，本应由双方当事人共同接受和遵守的法律却成为调解过程中讨价还价的条件。同时，由于调解制度化程度不高，程序合理性没有受到足够重视，也导致权利人的权利得不到保障，“凑合调解”或“折中调解”等方式并不利于权利、义务的合理分配，由此纠纷就得不到公平解决，而且会出现纠纷没有减少，反而增加的情形。
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（责任编辑：牟春野）