胡 卫
（复旦大学，上海 ２００４３８）
摘 要：民法上的恢复原状有赔偿型恢复原状、利益型恢复原状与妨害排除型恢复原状之分。恢复原状的规范意义有作为损害赔偿标准的恢复原状和作为责任承担方式的恢复原状双重含义。不同立法例下恢复原状责任方式的规范配置有别，法律构造大异其趣。我国侵权责任法采金钱赔偿为主，对恢复原状采兼容思路，其规范意义和制度设计与传统民法有较大差别。
关 键 词：损害赔偿；恢复原状；责任方式
中图分类号：Ｄ９２３文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０５－０１１４－１０
收稿日期：２０１４－１２－１２
作者简介：胡卫（１９７８—），复旦大学法学院博士研究生，贵州大学法学院副教授，研究方向为民法总论与民法解释学。
基金项目：本文系贵州大学重点学科特色学科重大项目“交往行为理论与民法解释范式创新研究”的阶段性成果，项目编号： ＧＤＺＴ２０１２０００９。
“恢复原状”作为侵权责任方式，为《民法通则》第１３４条第１款第５项、《侵权责任法》第１５条第１款第５项所肯定。依《环境保护法》第６４条规定，“恢复原状”作为环境损害责任方式得到认可，最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第１８条将其确立为环境民事公益诉讼核心责任方式。作为多元化侵权责任方式之一的恢复原状，易与其他类型的恢复原状相混淆。关于恢复原状责任方式，其规范意义有待准确阐释，其法律构造在不同的立法例下呈现差别化，我国恢复原状的法律构造与德国、奥地利及我国台湾地区均有所不同。我国在民事责任设计上已形成独有的路径，无须溯源回复到传统民法的模式之下。
一、恢复原状的类型区分：规范整合与类型区分
“恢复原状”是我国法律体系中的高频法律术语，不仅频繁呈现于民事法律及司法解释中，在行政法律法规中出现的频率也颇高，尚未规定恢复原状的刑事法律规范也有朝此发展的趋势。据此，可将之区分为民法上的恢复原状、行政法上的恢复原状与刑法上的恢复原状。民法上的恢复原状是最为重要的类型。基于民法上的恢复原状意义多元，崔建远教授曾将之归为损害修复、返还原物、返还请求权及法律关系恢复四种类型；［１］我国台湾学者邱聪智先生将恢复原状归结为赔偿型恢复原状与利益返还型恢复原状。［２］但崔建远教授的归纳中尚未将民法通则实施意见及物权法中相邻关系、建筑物区分所有权情形下的恢复原状规范纳入考查范围。相比之下，邱聪智先生的总结颇为凝练，但我国台湾地区的相邻关系法规范中并未有恢复原状规范。鉴于此，我国民法上的恢复原状可以再类型化为赔偿型恢复原状、利益返还型恢复原状与妨害排除型恢复原状。
（一）根据恢复原状的法律规范将恢复原则区分为民法上的恢复原状、行政法上的恢复原状与刑法上的恢复原状
⒈民法上的恢复原状。民法上的恢复原状是指民事法律规范中所规定的恢复原状。我国诸多民事规范皆有恢复原状的规定，如《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》及相关民事司法解释等。民法中的恢复原状既有作为侵权责任方式的恢复原状，也有财产返还意义的恢复原状，还有法律状态回复的恢复原状等等。通常所指的恢复原状也就是在此民法意义上使用的。通过对民事法律规范的整理分析可以发现，我国民法上的恢复原状主要在以下几种意义上使用：一是作为基本民事责任承担方式的恢复原状，适用于侵权、违约等所有民事责任，规范依据是《民法通则》第１３４条。二是专指侵权责任承担方式的恢复原状，主要适用于对财产权的侵害救济，规范依据是《民法通则》第１１７条第２款、《侵权责任法》第１５条、《农村土地承包经营法》第５４条、《合同法》第２２３条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第７０条、第８７条第２款以及最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同若干问题的解释》第７条、第９条、第１０条、第１３条。２０１４年修订的《环境保护法》第６４条将环境损害与侵权责任法并轨，恢复原状亦作为污染环境或破坏生态造成损害的重要救济方式被确认。《固体废物污染环境防治法》第８５条规定了“恢复环境原状”。三是作为返还财产或返还利益的恢复原状，其规范依据是《合同法》第９７条。在合同解除情况下的恢复原状，崔建远教授将之解为“原物返还”。［３］实际上这仅是其主要含义而并非全部，还应包括返还财产、返还利益、修复等措施以尽可能恢复到合同履行前的状态。［４］四是妨害排除请求权意义上的恢复原状。其规范依据为最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的实施意见（试行）》第９７条、第９９条、第１０１条、第１０３条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第１０条、第１４条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第４条。
⒉行政法上的恢复原状。行政法上的恢复原状是指行政法律规范中所规定的恢复原状。行政法上的恢复原状主要呈现三种形态：一是作为特殊侵权责任承担方式的恢复原状，其规范依据主要是《国家赔偿法》第３２条、第３６条，《行政强制法》第４１条。即国家承担赔偿责任或行政强制措施的依据被撤回、撤销、变更等时，能返还受害人财产或恢复原状的应当返还财产或恢复原状，如不能返还或被损坏的财产不能恢复原状的，应当给予金钱赔偿。二是作为行政强制执行方式的恢复原状。其规范依据是《行政强制法》第１２条、第５０条，包括责任人恢复原状和代履行。前者赋予了行政机关直接强制负有恢复原状的义务相对人履行恢复义务；后者是行政决定做出后，当事人不履行恢复原状义务，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。三是作为行政法律责任的恢复原状。行政法上恢复原状责任主要适用于违反土地、矿产资源、环境、海洋、森林、草原、野生动物、绿化等管理和保护方面的法律责任。其规范依据是《环境保护法》第６１条、《森林法实施条例》第４１条、《野生动物保护法》第３４条、《水法》第６５条、《陆生野生动物保护实施条例》第３６条，《矿产资源法实施细则》第２１条、《海洋环境保护法》第２０条、《土地管理法》第７３条、《城市绿化条例》第２８条等，《草原法》中有１５处使用了“恢复草原植被”的表述。
⒊刑法上的恢复原状。刑法上的恢复原状是指刑法规范中规定的恢复原状。我国刑事法律及司法解释中并未有恢复原状的明文规定，但在环境司法中创设了类似于恢复原状的新型责任执行方式。其源于恢复性司法理念，指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。根据恢复性司法理念，犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩序的侵犯，应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战。［５］传统刑事司法更倾向于报复性司法，但这不能减轻社会的损失总量，也无法有效地满足被害人的赔偿需要与促进冲突的解决，且在保障公共安全方面的作用也有限。而恢复性司法主张在唤起犯罪主体的责任感与赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报复性的刑事政策，认为有效的刑事政策是恢复被犯罪侵犯的权利、恢复公众的社会意识，从而改善法律秩序。［６］据此，在传统刑罚体系之外创新了刑事责任承担方式，突出了被害人利益的保护与人际关系的修复。例如：巴西《环境犯罪法》第８条、第１４条、第１７条、第２３条规定了环境犯罪适用重建被损害环境的恢复环境原状或判处重建损害环境的劳役刑。［７］随着生态文明理念在政策性文件中不断得以宣示，将恢复性司法引入我国立法及司法改革已初具条件。我国在环境保护司法方面有所突破，具有恢复原状功能的新举措得以采用，如贵阳环保法庭在破坏森林资源的刑事附带民事诉讼裁决中判决被告人“种树”，福建南靖林业法庭组织破坏自然资源者“补种复绿”，重庆渝北区法院在非法捕捞水产品案中组织被告在犯罪地“增殖放流”作为缓刑考察条件，昆明环保法庭在破坏资源犯罪的执行上创新了“异地补植”等。可以预见，恢复性司法理念将会对我国立法及司法产生持续影响。
（二）以恢复原状的功能与价值为依据，可将我国民法上的恢复原状再类型化为赔偿型恢复原状、利益返还型恢复原状和妨害排除型恢复原状
⒈赔偿型恢复原状。赔偿型恢复原状是将恢复原状作为损害赔偿的基本方法或方式，其与金钱赔偿相对应。恢复原状责任方式的价值取向在于保障权益的完整价值，梅迪库斯也将其称为维持利益，［８］王泽鉴教授将其称为权利继续功能。［９］在损害赔偿方法的立法例上存有恢复原状主义、金钱赔偿主义与法官裁定主义之分。［１０］除了纯粹采用金钱赔偿的立法例外，将恢复原状作为损害赔偿的基本方法也得到了许多国家和地区的认可。如《德国民法典》第２４９条、《奥地利民法典》第１３２３条、我国《台湾民法典》第２１３条均确立了损害赔偿以恢复原状为主、金钱赔偿例外的损害赔偿方式；《希腊民法典》第２９７条第１款、《意大利民法典》第２０５８条第１款等则规定了金钱赔偿为主、恢复原状例外的损害赔偿方法。无论采用何种立法主义，受害人通过恢复原状请求权的行使，致害人承担恢复原状的义务后，受害人的损害应得到完全赔偿，都应回复到损害发生前的应有状态。赔偿型恢复原状不仅适用于侵权责任，也适用于债务不履行的责任，多数国家立法已将之置于债法通则项下加以规定。但我国《民法通则》第１３４条第１款第５项、《物权法》第３６条及《侵权责任法》第１５条中的“恢复原状”，在解释上并不被看作是损害赔偿的方法。因为我国法律历来区分损害赔偿和恢复原状，并没有采取德国法上的恢复原状之说，采取的是以金钱赔偿为主的损害赔偿模式。恢复原状不是损害赔偿的方法，而是一种独立的责任方式，这种规定具有典型的中国特色。［１１］在环境司法中，不论公益诉讼还是私益诉讼，都有强烈的将作为环境修复费用承担这种恢复原状变形责任方式作为“赔偿损失”的倾向，不少判决适用了“赔偿”环境修复费用的表达，须在我国法律语境下予以规范和修正。
⒉利益返还型恢复原状。利益返还型恢复原状可简称利益型恢复原状，因其并无严格意义的损害发生，其概念核心则单纯为恢复利益变动前的原状。准确地讲是指权利状态或法律关系状态的恢复。我国《合同法》第９７条规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。此为利益型恢复原状的典型。我国《台湾民法典》第２５９条与大陆民法采用了不同的语言表达，当契约解除时，当事人双方回复原状的义务包括返还原物、返还金钱附加利息等六种具体方法。而崔建远教授仅将我国《合同法》第９７条之“恢复原状”解释为“返还原物”显然缩小了其本源意义。在我国法律规范中，未用“恢复原状”一词但实质上在表达利益型恢复原状的情形还有：第一，法律行为无效、被撤销时的利益型恢复原状。依《民法通则》第６１条、《合同法》第５８条，法律行为无效或被撤销后，取得财产者所依据基础丧失，自应将利益回复给原来利益者，本质上是一种利益状态的恢复。我国《台湾民法典》第１１３条也有相似的规定。第二，撤销权行使时所产生的利益型恢复原状。依我国《合同法》第７３条，债权人行使撤销权的场合，受益人、财产转得人为恶意时负有返还财产的义务，以恢复债务人的财产状态。［１２］但我国法律上并未将之明确规定为恢复原状。我国《台湾民法典》第２４４条则明定此情形时应“回复原状”（恢复原状）。可见，利益返还型恢复原状其价值取向在于法律行为被撤销、确认无效、解除时恢复原有的权利状态或法律关系状态。但我国法律仅关注到返还财产这种权利或法律关系状态的恢复方式，对其他利益返还或损害补偿，则作为与“恢复原状”并列的责任方式。此种意义上的恢复原状主要适用于债法，一般不适用于环境损害。
⒊妨害排除型恢复原状。妨害排除型恢复原状是指对物权构成妨害或有妨害危险时，权利人可以请求排除妨害或消除危险，以达到恢复原状的目的。其适用现已扩展到物权之外的人格权等权利或利益。在德国司法实践中，对于任何一种侵权法上受保护的权利与利益的实际侵害和即将发生的侵害均给予后果排除请求权和停止侵害请求权，只要依照《德国民法典》第１２条、第１００４条等的样板形成的请求权前提成就即可。［１３］施瓦布教授指出：“人们也把后果排除请求权称为‘恢复原状的停止侵害请求权’，而把真正的停止侵害请求权称作‘预防性的停止侵害请求权’，以同前者相区别。”［１４］德国法上妨害排除请求权的行使会产生恢复原状的效果，但正如鲍尔·施蒂尔纳指出的，这“并非损害赔偿法意义上的恢复原状”。［１５］冯·巴尔教授高度赞扬了这种带有预防性质的责任方式在欧洲法中得以适用。［１６］依我国《物权法》第３５条，权利人行使排除妨害或消除危险请求权，同样产生恢复原状的效果，鉴于恢复原状已于《物权法》第３６条加以规定，且《侵权责任法》第１５条和《民法通则》第１３４条将停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状等作为独立的侵权责任形式，妨害排除请求权与恢复原状请求权显然是独立的两项请求权，不应再相互混淆，因其概念是清晰的。
在相邻关系和建筑物区分所有情形下，相邻一方损害或有损害他方之虞时，受妨害者可以请求停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。此情形下的“恢复原状”形式虽然是与停止侵害、消除危险、排除妨害等并列，但实际上也是这些责任方式或请求权行使的结果，或者其恢复原状的主要意旨在于“恢复没有侵害或妨害时的状态”。在此意义上，恢复原状的最终目的也是排除侵害或危害状态，由此可以认为我国法律中确立了妨害排除型的恢复原状。这种恢复原状的方式可以通过修理、拆除、不作为等方式实现。这是我国法律与德国及我国台湾地区法律的不同之处。而今，妨害排除型的恢复原状不仅适用于财产权的状态责任或行为责任，更拓展适用于人格权，如恢复名誉、消除影响乃至赔礼道歉，一定程度上都是对损害人格权的妨害排除措施。尽管我国将之规定为独立民事责任方式，但在传统民法中依然归属于恢复原状范畴。这也是部分学者主张将我国侵权责任承担方式淳化为恢复原状与金钱赔偿的依据。
二、恢复原状的规范意义：损害赔偿标准与责任承担方式
恢复原状作为侵权责任方式已成为当今民法典的重要制度，德国、奥地利、阿根廷、意大利、希腊及我国台湾地区等民法典中均有规定。在民法典之外，《德国环境责任法》第１６条、《日本矿业法》第１１１条、《韩国矿业法》第９３条等特别法规定，恢复原状是环境责任、矿害责任的重要责任承担方式。尽管恢复原状在各国或地区的立法中的地位有所不同，但民法理论、立法及实务还是给予了不少关注。然而，恢复原状的规范意义在立法表达及理论上均有分歧。在传统民法中，对债务不履行及侵权行为的法律效果均可归结于损害赔偿，而损害赔偿方式除金钱赔偿外尚可采用非金钱方式的恢复原状。在我国多元化的侵权责任承担方式体系中，金钱赔偿方式可对应于“赔偿损失”，其他责任方式，如停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等皆为非金钱赔偿方式。因此，传统民法上“损害赔偿”的范畴远远大于我国“赔偿损失”，其“恢复原状”也与我国“恢复原状”有所不同。恢复原状在传统民法中的规范意义可归纳为损害赔偿标准与责任承担方式，分别对应着损害赔偿的目的与方法。
（一）作为损害赔偿标准的恢复原状
恢复原状从广义上讲是指恢复到如果没有发生损害赔偿义务的事件时原本应有的状态。若如此，恢复原状就包含了经济上的恢复原状与实际恢复原状两种情形。［１７］大陆法上的恢复原状主要指实际恢复原状，经济上的恢复原状被金钱赔偿所包容。“恢复原状”的根本目标在于重建被损害的利益，旨在维持权利或法益的完整性，以保持利益或完整利益为价值导向；“金钱赔偿”则是对被损害权利或法益的价值补偿，旨在保障受害人的价值利益。［１８］故此，“恢复原状”与“金钱赔偿”在一定程度上是相互排斥的，［１９］恢复原状足以救济受害人的，则不予以金钱赔偿；反之亦然。意在防止受害人因受损害而获得溢出的不当利益。将恢复原状作为损害赔偿的基本标准，无论采用金钱赔偿的方式，还是技术性恢复的方式，皆应恢复受害人损害未发生时应有的状态。这种意义上的恢复原状有两种理解：
⒈恢复损害发生前的原有状态。此种意义上的恢复原状，“指重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌，如同损害事故未曾发生者然。”［２０］我国《台湾民法典》第２１３条规定负损害赔偿者“应回复他方损害发生前之原状”。此种恢复原状的方式，如运送人对于运送物丧失时将该物件觅还托运人，毁损他人日常穿着衣物者须将衣物缝缀妥帖而可以照常穿着，［２１］返还夺取之物，重新设定被剥夺的权利，撤回继续加害的侮辱或侵害信用的主张，毁弃侵害通信秘密的抄录，偿还与被毁损书籍同种书籍，重新配上破碎门窗玻璃，重建被撞倒之墙等。［２２］日本民法中可在金钱赔偿的同时主张恢复名誉的适当处分，如侵害人刊登致歉广告、受害人在同一期刊发表反驳权等也是针对名誉的恢复原状措施。［２３］此种意义上的原有状态是事故发生时的状况，此情形下恢复原状的结果，“损害事故发生后之权益变动状况并不考虑，从而就损害事故未曾发生然者，离开这一时点，则仍有损害事故已经发生之感觉。”［２４］我国多数学者也认为，《民法通则》第１３４条、《侵权责任法》第１５条之恢复原状是恢复受损害财产原来的状态。［２５］如采此种意义上的恢复原状，则环境侵权责任中几乎无法恢复到环境受到损害前的原始状态。从哲学意义上而言，事物是不断发展变化的，不可能恢复到原来的状态；从环境法律意义上看，恢复原状应指生态环境恢复到受损害之前的功能和状态，包括经济功能、满足人民身心健康的享受功能等等。［２６］
⒉恢复假如损害没有发生时应有状态。《德国民法典》第２４９条使用的是“恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态”，［２７］或译为“应当回复在使自己负担赔偿义务的事由不发生时原应存在的状态”，［２８］亦有译为“应回复损害发生前的原状”。［２９］事实上，德文的Ｎａｔｕｒａｌｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ或者Ｎａｔｕｒａｌｈｅｒｓｔｅｌｌｕｎｇ指“应有状态”而不是“原状”，［３０］德国法中恢复原状指的是恢复“应有状态”之意。应有状态，指损害事故终结时之状况，此情形下恢复原状的结果，“损害事故发生后权益变动状况一并考虑在内，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生者然。”［３１］梅迪库斯认为，《德国民法典》第２４９条确立了全部赔偿和恢复原状两项原则，根据差额说，“将在不发生使负担赔偿义务的事件时原应存在的假想状态与现在真实存在的状态相比较，这里产生的由被害人负担的差值即构成损害。”［３２］施瓦布教授明确指出：“负损害赔偿义务的人，并不一定非得恢复在侵权行为（导致损害赔偿义务产生的情况）发生之前已经存在的状态。毋宁说，应当恢复的是‘现在’，也即在做出评判之时，假若侵权行为没有发生而本应存在的状态。也就是说，应当恢复的不是原初的状态，而是假设的状态。对计算损害需要查明两计算项目，其差额即为赔偿额。”［３３］以此观之，在翻译上因语言多变性而导致表达差异，实质上《德国民法典》第２４９条确立的恢复原状，是指恢复假如损害没有发生在而在现在应有的状态。［３４］在生态环境中，这种差额是指“期间损害”，即纯生态损失，即从损害发生到恢复到原有的生态环境功能期间的生态损失。［３５］
据此，第一种意义上的恢复原状是恢复事物损害发生前旧有的状态，《德国民法典》及我国《台湾民法典》有此语言表达，乃基于自然法思想。［３６］但原有状态的恢复并未彻底弥补受害人的损害，未顾及新情势发展带来的利益丧失，是一种静态观察事物的方法。故恢复原状作为救济标准，作第二种解释更为妥帖：首先，恢复原状包含全部赔偿的精神，自当包括原有状态及在原有状态基础上的利益变动。“盖以自然的原状回复，最适于损害赔偿的目的”，［３７］而因应给付金钱者，需加付自损害发生时的利息，对“所失利益”自当予以补偿。其次，恢复原状的应有状态的时点并非损害事件发生时，而是评判之时的应有状态，本质上是一种拟制状态。意味着受害人的损害发生后的所失积极利益及消极利益均应考虑在内，这样才能实现全部赔偿的立法意旨。我国台湾地区民事司法实务中也持此观点。［３８］如有判例指出，恢复原状请求权（含恢复原状费用请求权）的行使得与“价值差额”或所失利益等同时并用。［３９］我国大陆民法中恢复原状的规定并无作为损害赔偿标准的含义，已完全转化成为技术性恢复原状。易言之，仅为作为救济方式或称责任承担方式的恢复原状。
（二）作为责任承担方式的恢复原状
恢复原状作为一种责任承担方式是其较为普遍的规范意义。《德国民法典》第２４９条第１款、我国《台湾民法典》第２１３条第１款，不仅表达了“恢复原状”作为完全赔偿原则代名词的意义，还彰显了其作为与“金钱赔偿”责任承担方式相对应的另一种责任承担方式，学者邱聪智将之命为“赔偿型恢复原状”。作为责任方式的恢复原状，域外及我国台湾地区的立法和司法所蕴含的法律意义与我国大陆民法上恢复原状存在较大差异。
⒈作为事物状态恢复的责任方式。域外立法的恢复原状责任承担方式大抵是恢复损害发生前原始状态之意，多种恢复方法并用，适用范围极为广泛。以德国民法为例，作为具体责任方式的恢复原状至少可以从如下方面加以诠释：一是恢复原状的表现方式多种多样，包括被损坏的物品、恢复名誉、夺物者还物、骗钱者还钱等。［４０］事实上的破坏有多少种表现形态， 就有多少种恢复原状。［４１］因此，返还原物、重置、修理、治理、时效抗辩、取消合同等皆可为恢复原状的方式。在环境侵权中，对损害的土壤、水体、林地、草原等环境的修复亦是恢复原状的具体方式。可以说，恢复原状几乎成为金钱赔偿方式之外的责任方式的总称。二是恢复原状不仅适用于对财产侵权、契约违反之债的责任承担，人身损害下的治疗也被视为恢复原状的方式，但通常不得强迫将受害人交付给致害人治疗或到致害人指定的医疗机构治疗。三是不仅承认致害人的恢复原状，还承认受害人及其辅助人自行恢复原状。即由致害人承担受害人自行修复、治理等产生的修复或治疗费用以代替致害人恢复原状，这种恢复原状在环境司法中多有运用。我国《台湾民法典》第２１３条亦如此。因此，作为事物状态恢复的责任承担方式之恢复原状，“作为技术修复的责任方式”意义的恢复原状仅为其一种典型形式。
受德国法将损害赔偿方法作恢复原状与金钱赔偿二分法的影响，我国学界不少学者主张应整合《民法通则》及《侵权责任法》中的侵权责任方式，试图将多元化责任方式统归入传统民法下的金钱赔偿与损害赔偿。如程啸教授认为，我国现行法将恢复原状中的许多内容独立出来，恢复原状不仅被狭隘地理解为对受损物品的修复，而且不被看作是损害赔偿的方法，并主张未来我国民法典应取消现行法上对恢复原状各种具体方法的挂一漏万式列举，恢复“恢复原状”应有的涵义，进而形成仅有恢复原状与金钱赔偿的两种损害赔偿方法。［４２］周友军教授认为，应将排除妨害、消除危险、返还财产三种责任形式归入到绝对权请求权，赔偿损失之外的停止侵害、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉统一归入到“回复原状”，最终将我国侵权责任法纳入到传统上的“回复原状”和“金钱赔偿”之下。［４３］这种观点虽然看到了传统民法上恢复原状责任方式内涵的丰富性，但其不符合中国当下立法实际和司法现状，也与多元化救济理念相冲突。尤其是在环境侵权日益突出的今天，多元化责任方式为环境损害提供了预防性、恢复性和赔偿性的救济方式，满足了环境司法中预防性理念、恢复性司法理念的要求。
⒉作为技术修复的责任方式。德国法上严格区分毁灭与毁损，仅在毁损的场合因存在可以修理的物而有恢复原状或请求支付恢复原状费用适用余地，无论是技术上不可修理的“技术性全部损害”、经济上修理成本过巨的“经济上全部损害”，以及技术上、经济上可行但不得苛求受害人的“准全部损害”，［４４］皆可视为毁灭而不适用恢复原状责任承担方式，转向于金钱赔偿。但汽车修理这种责任方式只是恢复原状的典型方式之一，此外还存在其他诸多可供选择的恢复原状的具体形式。在我国台湾地区，技术性的修复是恢复原状的主要表现形式，对盗窃物及其利息的返还，重新修建房屋，毁坏他人书籍购买相同书籍代替等皆为恢复原状的具体形式。［４５］我国民法中恢复原状因立法分布较为分散，既有《物权法》第３６条之“恢复原状请求权”的物权保护方法，《合同法》第９７条名为“恢复原状”实为“返还财产”，［４６］《物权法》及《合同法》司法解释中相当于“妨害排除请求权”的恢复原状，也有《民法通则》第１３４条及《侵权责任法》第１５条真正体现为民事责任承担方式的恢复原状。在我国民法中多义“恢复原状”的背景下，当以《民法通则》和《侵权责任法》的责任承担方式与大陆法中恢复原状责任承担方式相较。朱岩教授还根据《民法通则》第１１７条将恢复原状区分为物理性恢复原状与修复性恢复原状。［４７］在环境司法中，法院判决加害人承担修复或整治环境的义务即为具体的恢复原状表现形式，实践中还包含各种恢复原状的替代方式和恢复原状费用请求权等。
作为责任承担方式的恢复原状，在我国民法中其外延小于德国、奥地利及我国台湾地区等民法典所认可的恢复原状责任方式。其一，在各国及地区均认同的“返还原物”在我国已独立为“返还财产”责任方式，我国民法中的恢复原状自无包容返还原物这一形式。其二，德国民法及我国台湾地区民法中所确认的具有恢复原状功能的妨害排除请求权和妨害防止请求权（不作为之诉），在我国已由独立的停止侵害、排除妨害、消除危险责任承担方式取代之，恢复原状亦不涵括此类责任承担方式。其三，德国、日本及我国台湾地区等民法中所专门针对名誉毁损等人格权侵害的救济方式的适当处分措施，在我国民法中已独立成为赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种具体责任承担方式。其四，在侵权责任法立法过程中，对《民法通则》第１３４条所确立的“修理、重作、更换”是否继续保留时有争论，最终用恢复原状吸收了“修理、重作、更换”的责任承担方式，所以“侵权责任法上的恢复原状就是指修理、重作、更换”。［４８］其五，我国立法中已严格区分损害赔偿与恢复原状，恢复原状是独立的责任承担方式，而非损害赔偿方法。因此，在我国责任承担方式多元化发展进程中，已将传统民法所指的恢复原状限定为技术性的修复举措。尽管学界有呼吁将我国民事责任淳化为金钱赔偿与恢复原状二元机制的声音，［４９］但作为“中国元素”［５０］的典型体现，作为民事责任与债分离的典范，［５１］并促成了“责任构成与责任方式”的分离，如再回复到传统民法的路径上则有“开倒车”之嫌。
三、恢复原状的规范配置范式
恢复原状多置于损害赔偿方法项下进行规范，其规范配置呈现三种基本范式：一是恢复原状主义。即损害赔偿以恢复原状为原则，金钱赔偿例外。《德国民法典》第２４９条至２５４条、《奥地利民法典》第１３２３条、我国《台湾民法典》第２１３条、《阿根廷民法典》第１０８３条等均采此模式。二是金钱赔偿主义。即损害赔偿以金钱赔偿为主，恢复原状例外。如《日本民法典》第４１７条、第７２２条、第７２３条，《意大利民法典》第２０５８条，《希腊民法典》第２９７条。三是法官裁定主义。即采用何种赔偿方法，由法官根据案件情况酌定。《瑞士债务法》第４３条、第９９条采此例。而我国《民法通则》第１３４条、《侵权责任法》第１５条分别规定了十种和八种主要的责任方式，“可以单独适用，也可以合并适用”。从总体上看，我国民法中恢复原状责任方式不属于前三类的任何一种，有观点将其总结为“当事人选择主义”。［５２］鉴于实践中金钱赔偿是适用最多、最广泛的责任方式，形成了对恢复原状的现实制约。据此，我国立法创制了损害赔偿方法的第四种范式。
（一）恢复原状主义
采恢复原状主义的立法，恢复原状具有优先地位，但这种优先地位在不同国家或地区存在差异。在德国，基于恢复原状所具有的完整利益保持功能，若能选择恢复原状者应尽量恢复原状，只有法律有特别规定情况下才适用金钱赔偿。然而，“金钱赔偿是对损害情形的简便规定，它使受害人可以任意使用所受领的损害赔偿金额；而对损害人来说，支付金钱多半也是最惬意的方式。所以，事实上大多数损害赔偿义务都是通过金钱来履行的。”［５３］在奥地利，恢复原状优先性来自于这样的观点：其能够最好地履行补偿功能。金钱赔偿只有在恢复原状不可能或不现实的情况下才可以适用。可是，奥地利法院对这一原则的解释是，由于《奥地利民法典》第１３２３条是为了受害人的利益而提供实际恢复原状的救济的，如果原告想要获得金钱赔偿，恢复原状就是不现实的。并且这与被告的更高的利益也不产生冲突。［５４］在我国台湾地区，恢复原状具有“权利继续功能”，更能实现损害赔偿目的，赋予了恢复原状优先地位，但同时例外性地将“法律另有规定和契约另有订定”除外。债法修订前，恢复原状的优先地位在司法实践中较强，如果没有先行请求恢复原状，而迳行请求金钱赔偿将不能得以支持。债法修订后该解释被废止，［５５］弱化了恢复原状的优先地位。在采恢复原状主义的德国，就环境损害赔偿亦仍以恢复原状主义为原则。
（二）金钱赔偿主义
在金钱赔偿主义模式下，恢复原状居于从属地位。但这种从属方式并非可有可无，而是如果恢复原状相对于金钱赔偿更有利于达到赔偿目的的则应适用恢复原状。例如法国，金钱赔偿被视为实现恢复原状目的的手段，受害人获得足够的钱可以使其获得一个和被损坏的物一样的东西，赔偿金的计算也是依据修理或替换费用而计算的，而不是根据减损的价值这一通常来说更低的额度来计算的。［５６］在意大利，金钱赔偿是主要方式，但若恢复原状救济是可能的，且不会使债务人负担过重就可以选择恢复原状。在《希腊民法典》中，恢复原状是金钱赔偿的例外，根据其第２９７条第２款规定，法庭可以考虑个案的特殊情况，只要与债权人（受害方）的利益冲突，可以判令恢复事物的原状来代替赔偿。可见，在金钱赔偿主义模式下，恢复原状的适用不仅应当考虑对加害人来讲不会使其负担过重，也要考虑不与受害人的利益冲突或抵触，恢复原状成为例外的甚至是个案适用的责任方式。但即便在采金钱赔偿主义为主的日本、意大利等国，在特别法中亦明确对环境损害可适用恢复原状，日本更是使用“环境再生”来表达环境修复责任，并指出自然再生是“以积极恢复过去失去的自然环境，恢复生态系统的健全性为目的的事业”。［５７］
（三）当事人选择主义
按我国的选择主义模式，将恢复原状的选择权交付给受害人一方，但这种选择权最终受制于法院的裁决权。我国《民法通则》第１３４条及《侵权责任法》第１５条规定，恢复原状与赔偿损失、停止侵害、排除妨害、消除影响等责任方式可以“单独适用，也可以合并适用”。具体的适用原则是，“在任何情况下，只要有救济损害的需要，如果一种方式不足以救济受害人，就应当同时适用其他方式。”“是单独适用，还是合并适用，可以由受害人提出，也可以由法官根据不同案情依职权决定，但不管是受害人提出，还是法官依职权决定，采用一种或两种方式足以保护受害人利益的，就不必再采取其他方式，以避免行为人承担不适当的责任。”［５８］这种选择不是在恢复原状与金钱赔偿之间选择，而是在多元化的责任方式项下进行组合性选择，且恢复原状与金钱赔偿是可以并用的。体现了责任多元化趋势和充分救济受害人的精神，但至今为止，并未有合理的规则控制法官在责任方式适用上的自由裁量权，关于受害人胜诉的可能性、损害是否涉及主观价值、当事人协议解决争议的可能性、损害的性质与程度、加害人行为的社会收益高低、实施禁令的可能性与成本等因素被有些学者认为是法官裁决时应当整体考虑的因素。［５９］但在环境侵权中，还应当区分环境民事公益诉讼与民事私益诉讼间的不同，公益诉讼中恢复原状具有公共性，原则上不允许选择或放弃，私益诉讼则因以私权为中心，可以由当事人自由处分。
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（责任编辑：王秀艳）