谷钰莹
（中央财经大学法学院，中国 北京 100081）
【摘 要】对婚姻关系的非法律构成要件的第三人介入行为，如通奸、婚外恋等行为构成了今天社会的一个严重问题，多有学者倾向通过修改立法条文将其纳入法律规范领域，这种声音在某种程度上因占据了道德高点而获得了支持，但却忽略了法律对道德规范领域的侵蚀所可能带来的消极影响，英美以及大陆法系德国的相关刑事、民事法律均保持了对这一问题的某种克制，但来自对中华传统较好传承的台湾地区的立法及司法判例中暴露的问题带给我们一些更有价值的实践反思。
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关键词 第三人介入；婚姻关系；社会传统
婚姻关系构成了维系人类社会存续的最基本关系，而对婚姻关系的保护是各国民事乃至刑事法律制度的重要组成部分，“一夫一妻制”奠定了现代法治文明社会的基础。国外对于第三人介入婚姻关系的情形存在着诸多司法及理论分类，对此我国的相关理论研究和司法实务呈现着巨大的滞后性，首先我国没有一个关于“婚姻第三人”的法律概念，对“配偶权”①的探讨和婚姻关系身份的保护也仍然停留在较为表面的分类研究中，对其“侵权”本质的探讨仍然机械的停留在“要件符合”②的关注中，而较少的分析其背后的诸多价值纠葛，这或许是大陆法系传统和“法条主义”③倾向的法官及法学者的某种局限，但这种分析研究模式往往掩盖了婚姻关系的特殊性和复杂性。
我们认为第三人对婚姻关系的介入干扰具体包括，配偶一方同第三人之间存在着重婚、同居、通奸等不正当的行为，本文立足探讨以上更为直接的非法律构成要件的来自第三人的婚姻侵扰行为， 与之相应，就社会实际而言，通奸、婚外情以其形式更为隐蔽、处事更为低调、规避同现行法律的直接对抗而处在道德和舆论批判的边缘，却鲜有借助法律手段的惩治先例，本文对第三人介入婚姻关系的探讨，也以“通奸”这种不同于立法明确惩治的其他破坏婚姻关系的行为为探讨对象。
一方面这些社会问题因缺少法律规制在今天十分突出；另一方面，我们相信其更能反映第三人介入婚姻关系的责任的本质，同时也希望通过这种分析能够回答究竟能否以及是否必要通过法律手段调整以上关系。
1 立法“缺失”与社会关注的矛盾评析
婚姻关系的重要性也凸显了对其破坏诸因素研究探讨的社会意义，我国《刑法》第258条及相关司法解释，以及《婚姻法》第46条明确规定了对“重婚、同居”应当追究相关责任，说明我国法律已经确立了明确的责任追究和损害赔偿制度，但对于当今社会大量存在着的如通奸、婚外情等实质上侵蚀破坏着婚姻关系的行为缺乏具体有效的规制手段。
1.1 该领域的立法谦抑性
法律规范始终保持着在这一领域的谦抑性，是由于婚姻家庭及其衍生关系有着不同于其他社会关系的复杂面，其调整有时不得不依赖道德等社会自我调整机制的运作。即使在道德失范状态下，法律的能动介入也常常会带来一些事与愿违的负面影响，如在1967年英国法律委员会出具的《婚姻及相关诉讼——财产性救济》④的工作报告中指出的，立法对第三人介入婚姻关系的过度法律保护可能鼓励“当事人相互伤害对方尊严、夫妻串通合谋对所谓通奸第三方的敲诈行为”⑤。
从相关的司法审判实践中可以看到，我国法律对配偶一方同第三人通奸行为上表现出了某种克制⑥， 第三者及配偶过错方未有以重婚、公开同居等明目张胆的对抗我国现有婚姻制度时，并不会承担刑事、民事等法律责任，对此虽然笔者没有查阅到其立法的价值考量和司法的价值选择，但中间是否存在类似于英国法律工作委员会的顾虑，也是不无可能的。
但是如果赋予了对通奸行为中的第三人和夫妻过错方非财产侵害时的赔偿责任追究机制，我们可以提出以下质疑：其是否为夫妻共谋的敲诈勒索提供了某种便利，如果发生，立法如何救济；通奸行为对受害方配偶的伤害能否通过金钱救济，其金钱标准的衡量是否会滋生诸如“同命不同价”等类似的社会问题，对此尽管存在着立法及学理的解释，但笔者认为其仍然是缺乏实践操作可能的。
１．２ 规制与否的道德反思
我们也不能否认，这一问题的敏感性在一定程度上正是由于缺乏立法规制导致的。加之道德文化传统及现代舆论传媒的推波助澜加大了这一问题的影响力，甚至是超越了其本身可能具有的研究意义，他人干扰导致婚姻破裂的情形有很多，除此仍不能否认夫妻感情自身首先出现问题是部分“通奸”行为发生的前提，对此我们如何评判？是否必须通过法律手段的强行介入是否是对人性的某种束缚？我们认为，将对通奸等侵扰侵扰婚姻关系的行为仍置于道德约束的领域，而不宜法律的强行介入，对此我们将在下文展开论述。
２ 关于第三人介入婚姻责任追究的差异规定——以不同国家和地区为比较
２．１ 对于第三人介入婚姻关系的司法选择及趋势
在我国“第三者尚不是一个法律概念”⑦，“公序良俗系指社会的一般道德，是特定社会环境所遵从的伦理要求”⑧。对此法官在涉及婚外恋行为的案例评析意见中认为“在立法上并未明确区分标的不法与原因的不法，学界亦有不同观点，司法实践中只能行使自由裁量权进行个案考量”⑨。
而世界各国的立法规制也更有迥异，在英国1970《法律改革（杂项规定）法》第4条废除了妻子通奸为原因的侵权损害赔偿之诉，也即意味着对于通奸行为不再予以强制性的法律惩治。
同样在美国“通奸之诉呈消亡之势”⑩；在大陆法系，德国、瑞士等国的法律用语中存在着“第三人干扰婚姻关系”的立法规制，在德国，对婚姻关系免受第三人侵扰的条件有诸多立法限制，如必须“基于婚姻生活之空间范围遭受不法侵害”，在瑞士，对第三人介入时婚姻关系的保护采用了将婚姻整体拟人化的做法，但就目前的司法判例而言，对于“通奸”等第三人介入婚姻关系时的责任追究也偏向于对“夫妻基于婚姻，有其相互间之权利义务，应与其二人和第三人间之权利义务，不同处理”。
2.2 台湾地区对于第三人介入婚姻关系的立法选择及原因
而在我国台湾《民法》第195条第1项、第3项分别规定了“不法侵害……贞操，被害人虽受非财产上之损害，亦的请求赔偿相当之金额”，“于不法侵害他人……基于配偶关系之身份法益而情节重大者”，等用以调整第三人对婚姻关系干扰的法律责任问题。在此问题上台湾地区的司法实务似乎走得更远：台湾高等法院将第三人对婚姻关系的侵扰的认定扩大到了第三人对婚姻中妻子一方“亲吻嘴脸、抚摸胸部、亲密相携出游、亲昵接吻、深夜共宿”等均将造成配偶他方精神损害。
然而即便如此在实践中“法院于个案中决定抚慰金之数额时，斟酌之因素通常十分宽泛，欠缺可得操作及检验之标准”由此而导致了一系列诸如上诉量的日益频繁、当事人讼累旷日持久以及司法资源的浪费，由此带来的却未必是婚姻关系之风气的焕然一新。
３ 非法律构成要件的第三人介入行为的法律责任评析
对于以“通奸行为”为代表的非法律构成要件的第三人介入婚姻关系的行为，立法及司法实践都保持着一定程度的克制，但在社会舆论中以及理论研究中却存在着不同的声音，对此我国古已有之将“通奸”之妻子“浸猪笼”的残酷私刑，诚然这种残酷刑罚是封建时代的特定历史局限下的产物，是人类不开化的表现。对婚姻关系，这一独特身份关系的保护不应当机械的借助于法律武器给予调整。尽管我国学者在对非法律构成要件的第三人介入行为有着基于“行为违法性、损害事实存在，行为上的主观过错、行为与后果之间的因果关系”的全面比照，但我们要指出的是，即使行为与行为之间有着逻辑上的法律要件上的相似性，也不能就此言明二者之间应当使用同样的法律处理模式，而忽略了法律作为一种社会行为规范并非总是第一位的。
包括对比台湾地区在这一问题上的规制后不断出现的越来越多的问题，都提供给了可资借鉴的对于我国婚姻制度的一些思考。这些问题突出表现在如何将良好的司法愿景落实到审判实践中，非重婚、同居类的第三人介入通常面临取证困难的问题，由此而产生的诸如上述“亲吻嘴脸、抚摸胸部、亲密相携出游、亲昵接吻、深夜共宿”的“通奸程度”的认定，取证的困难，私人侦探的合法化问题，对此不是单单通过对“通奸”、“婚外情”等行为的立法否定评价就可以一劳永逸的。
4 结语
我们认为至少在目前的社会实践中，对非法律构成要件的第三人介入婚姻关系更多的应当通过社会规范、道德规范予以调整，并通过完善现行《婚姻法》的其他一些规定，鼓励、引导更为平等和优良的夫妻关系，以及通过妇联组织，妇女儿童保护组织，甚至是居民委员会等发挥对婚姻关系的调节控制作用，当然对非法律构成要件第三人介入婚姻的其他一些行为，目前仍然应当保留法律的控制可能，并为进一步的理论及实务研究提供余地。
注释：
①魏振瀛.民法[M].4版.北京:北京大学出版社,2010:642-643.
②贾静.论第三者侵犯配偶权的法律责任[J].政法论丛,2013,10(5).
③理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力,译.北京:北京大学出版社,2009:38.
④Law Reform [Miscellaneous Provisions] Act[Z].
⑤The English Law Commission Working Paper No.9 (1967), paras: 128-132[Z].
⑥有学者通过使用“通奸”、“性行为”、“损害赔偿”等教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 在司法案例额数据库中检索相关案例的方式，研究了部分关于通奸等第三人侵扰婚姻关系的司法判例是发现，法庭对于单纯的通奸行为并未给予原告方的损害赔偿要求，参见孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角》，载《华东政法大学学报》，2013年第3期.对此我们认为这也是同我国当前相关法律精神相一致的.
⑦贾静.论第三者侵犯配偶权的法律责任[J].政法论丛,2013,10(5).
⑧于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京大学出版社,2006:1-2.
⑨孙建国,主编.2012年上海市第一中级人民法院案例精选[M].北京:人民法院出版社,2013,4:163.
⑩孙维飞.通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角[J].华东政法大学学报,2013(3).
詹森林.第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察[J].华东政法大学学报,2013(3).
［责任编辑：杨玉洁］