徐临临 刘介明
（武汉理工大学文法学院 湖北 武汉 ４３００７０）
摘 要：新《商标法》２０１４年５月１号正式施行。新法第十四条第五款明确规定：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”文章从驰名商标的相关制度、该条款出台的背景和拟解决的问题进行了解读。
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关键词 ：商标法；驰名商标；禁止宣传；解读
中图分类号：DF523.3 文献标识码：Ａ ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６６５－２２７２．２０１5．12．０11
１ 驰名商标相关制度概述
随着市场经济的发展和全球化的加剧，驰名商标带来的利益日渐显著。由于驰名商标蕴含着巨大的商业利益，驰名商标的相关制度出现了不同程度的异化。为此，于２０１４年５月１号正式施行的新《商标法》第十四条第五款明确规定：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。违反此规定的，根据第五十三条，“由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。”新《商标法》有关禁止“驰名商标”字样用于广告宣传规定的出台对驰名商标制度的异化现象无疑起到了很好的抑制作用。解读此条款，首先需要明确我国驰名商标的相关制度规定。
世界各国对驰名商标的定义并不完全相同，其中我国《驰名商标认定和保护规定》第２条指出：本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。我国于１９９７年认定第一批驰名商标。驰名商标的取得原则一般有使用在先原则和申请在先原则，我国采取混合原则，即以申请在先为原则，以使用在先为例外。驰名商标的相关制度主要涉及其认定与保护，以“个案认定，被动保护”为原则。
目前我国对驰名商标的认定主要有行政认定和司法认定两种途径，其中行政认定是由国家工商行政管理局和商标评审委员会进行认定，司法认定则主要由中级以上人民法院管辖。《商标法》规定认定驰名商标应当考虑的因素有：①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；④该商标作为驰名商标受保护的记录；⑤该商标驰名的其他因素。我国对驰名商标实行特殊保护，对其保护不限于相同或类似的商品或服务，如《商标法》第十三条第三款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。同时，禁止将驰名商标用于企业名称等商业标志。
２ 该条款出台的背景和拟解决的问题
２．１ 明确该条款修改的目的
禁止将“驰名商标”字样用于广告宣传，主要目的在于维护公平竞争的市场秩序和保护消费者权利。当前，生产者和经营者在商品包装上，甚至在比较明显的位置标注“中国驰名商标”，在广告宣传中，广告语中也会强调“中国驰名商标”。此类现象不利于公平竞争的市场秩序的建立，会对消费者的购买行为产生诱导，更严重的是部分驰名商标是通过虚假诉讼获得的，驰名商标也不是质量的保证，非常不利于那些质量更好却不是驰名商标的企业的生存与发展。与此同时，消费者花更多的钱购买质量并不是很好的商品，不利于消费者权益的保护。
２．２ 对驰名商标的错误认识
当前，部分消费者、企业和政府对驰名商标的认识都存在一定的误区。相当部分的消费者错误地认为驰名商标是质量的保证，而追求驰名商标，还有部分消费者甚至将购买驰名商标商品作为一种消费品位和炫耀的资本。有些政府部门错误地将驰名商标的数量作为其政绩，不同地区之间进行比较，甚至对被认定为驰名商标的企业给予一定的政策优惠和奖励，这些都误导了驰名商标本身的法律意义。出于对消费者和政府部门的双重利益驱动，越来越多的企业热衷于对驰名商标的评比和认定，热衷于对驰名商标的广告宣传，甚至将驰名商标视为获得商业利益和政府政策优惠的一种途径和手段。新商标法禁止“驰名商标”字样用于广告宣传规定的出台，有助于消费者、企业和政府重新认识和正确对待驰名商标。
２．３ 虚假诉讼的存在
由于驰名商标所蕴含的巨大商业利益，于是生产者和经营者通过各种途径获取驰名商标的认定。我国驰名商标实行“个案认定，被动保护”原则，即只有在具体案件中，该商标相关权益受到侵害，只有通过将其认定为驰名商标才能对其进行有效保护的情况下才可以进行驰名商标认定。为获取驰名商标的认定，一些不法生产者和经营者进行虚假诉讼，故意制造侵权的假象，从而使当地的法院进行驰名商标的认定，并且在一定程度上造成诉讼资源的浪费。现实中，部分企业甚至通过贿赂国家机关工作人员的途径获取驰名商标的认定，严重背离了驰名商标认定与保护制度的初衷。禁止“驰名商标”字样用于广告宣传的新规定，在一定程度上可以减少虚假诉讼。
２．４ 司法途径认定数量过多
近年来，通过司法途径认定的驰名商标数量过多，明显多于行政途径的认定。行政认定的主体是国家商标总局和商标评审委员会，其驰名商标认定把关更加严格，程序相对较为繁琐，周期也相对较长。而司法认定的自由裁量较大，各个法院认定的标准不一，各个法官之间的素质也不一样，这就使不法生产者和经营者有漏洞可钻。而且驰名商标的司法认定中级人民法院即可管辖，个别经过批准的基层人民法院也可以认定。与行政认定相比，司法认定程序相对简单，周期较短，在当地法院即可完成认定，并且容易受地方保护主义干扰，被企业认为是驰名商标认定的捷径。该条款禁止“驰名商标”字样用于广告宣传的规定可以缓解司法认定的驰名商标数量过多。
２．５ 地方保护主义色彩浓厚
一方面，政府热衷于驰名商标的评定，把其视为当地政府的政绩；另一方面，驰名商标的司法认定在当地的中级人民法院即可认定，毫无疑问大部分企业都会选择在当地法院进行认定。驰名商标的司法认定不可避免的披上了地方保护主义的面纱。在地方保护主义的干扰下，驰名商标的司法认定变得轻而易举，程序简易，周期短，见效快。正如前述，有了地方保护主义这个强大的后盾，虚假诉讼和贪污贿赂现象也相继而出，企业一味的追求商业利益，严重背离了驰名商标制度建立的初衷。禁止“驰名商标”字样用于广告宣传的及时出台，能够有效地遏制不正当的商业利益，也促使企业和政府重新审视驰名商标制度，地方保护主义色彩也会随之褪去。
３ 该条款出台后可能面临的问题
３．１ 著名商标、知名商标何去何从
新法明确规定禁止将“驰名商标”字样用于广告宣传，与驰名商标类似的著名商标、知名商标该何去何从，它们能否用于广告宣传，目前法律未做相关的规定。驰名商标是在全国范围内认定有效的享有较高知名度的商标，著名商标则一般由省级工商局认定，知名商标则是在较小的区域内，地、市、县级范围内知名的商标。著名商标和知名商标的相关规定一般依据地方性法规，在驰名商标已经禁止宣传的背景下，著名商标和知名商标的相关立法也应该跟上脚步，尽快出台相关的规定。
３．２ 继续进行驰名商标宣传行为的定性
新《商标法》于２０１４年５月１号开始施行，那么驰名商标的宣传工作自５月１号起应该全面停止。然而实践中，市场上难免有在５月１号之前生产出来的注有“驰名商标”字样的商品，该行为如何定性？在５月１号之后生产的商品仍然标注“驰名商标”字样行为的定性又如何？笔者认为，根据“法无禁止即自由”原则，在５月１号之前已经生产出来的标有“驰名商标”字样的商品应该得到允许，其并没有与新法相抵触，而５月１号之后生产出来的商品如果还标注“驰名商标”字样，则属于违法行为，是第十四条第五款明确禁止的行为。
３．３ 具体案情应该具体分析
该条款规定：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。从立法者意图来看，它所禁止的是本身的确是依法被认定的驰名商标，禁止其将“驰名商标”字样用于广告宣传。此类现象可以按照该条款的相关规定处理，即由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。然而实践中难免出现本身不是依法认定的驰名商标，不是驰名商标的商家却将“驰名商标”字样用于商品宣传的现象。笔者认为，具体案情应该具体分析，后者不应该适用该第五款的规定，其行为已经构成欺诈，应当按照相关规定另行处理。
３．４ 违反规定的处罚是否过轻
违反新《商标法》第十四条第五款规定的，根据第五十三条，“由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。”对于违反规定，继续进行驰名商标宣传的企业来说，十万元的罚款是否过轻？尤其是在驰名商标能促使消费者优先购买该商品，从而带来巨大商业利益的情况下。另外，如果当地政府的相关政策优惠和奖励不及时取消的话，十万元的罚款对驰名商标企业来说可能只是冰山一角，无关痛痒。笔者认为，对违法行为的处罚是否可以考虑采用按照违法利益所得的百分比来计算，而不是单一的罚款十万元，这样对经营规模大小不一的企业来说可能更加公平。
４ 完善我国驰名商标制度的建议
４．１ 消除对驰名商标的错误认识
当前，不管是消费者、企业还是政府，都存在对驰名商标错误解读的现象。正是这些错误的认识诱使许多错误行为的发生，要想制止驰名商标的异化现象，必须纠正人们对驰名商标的错误认识。可以趁着新法出台的契机进行广度和深度的宣传，采取传单、讲座、广告等多种途径，向人们说明驰名商标制度建立的初衷，是为了使商标得到更好的保护而不是质量的保证，也不是一种荣誉，更加不是大肆宣传和获取商业利益的工具。尤其是企业，应该树立正确的驰名商标意识，致力于商品质量的提高和诚信经营。另外，消费者应该避免盲从购买驰名商标商品，政府也应该停止对驰名商标认定的干扰，消除地方保护主义。
４．２ 建立驰名商标司法认定新程序
驰名商标异化现象的出现，很大程度上是由于司法认定途径的漏洞。要想驰名商标制度回到正轨，禁止“驰名商标”字样用于广告宣传只能起到缓解作用，不能从根本上解决问题，而其根源在于司法认定的改革。在此，笔者认为可以把驰名商标司法认定的法院从原来的中级人民法院提升到高级人民法院，这样不仅可以在一定程度上减少地方保护主义色彩，而且增加了虚假诉讼的难度，从而提高驰名商标的质量。另外，司法认定的具体操作程序也应该通过立法和司法解释等途径得到进一步的细化，减少司法认定的漏洞。
４．３ 借鉴国外的反淡化保护
目前我国对驰名商标的保护采取的是混淆原则，即只在误导公众，容易导致混淆的情况下才进行保护，如果没有造成混淆，则不进行保护。而国外的一些发达国家则对驰名商标采取反淡化保护原则，如美国《１９９５年联邦商标反淡化法》中所称的“淡化”是指对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱，不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性。
４．４ 探索驰名商标评定新途径
“驰名商标”字样禁止用于广告宣传，消费者无法辨别该商品是否是驰名商标商品，虽然驰名商标不是质量的保证，但一般来说质量较好，可以作为消费者购买时的一种参考。然而鉴于当前驰名商标的宣传弊大于利，禁止其用于广告宣传又势在必行。因此，笔者认为应该探索驰名商标评定的新路径。驰名商标的评定归根到底其权利应该属于广大消费者。鉴于驰名商标的认定三年有效，而现实中驰名商标的知名度和声誉是动态变化的，正好利用网站和微博等的实时性来予以动态更新，与之契合。
当然，驰名商标制度的完善除了以上四个方面，还有很多需要改善的地方，如改变驰名商标重认定轻保护的现象，统一驰名商标行政认定和司法认定的标准，遏制地方政府的干预等。
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参考文献
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（责任编辑 高 平）