李 凯
（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）
摘 要：交通事故中有相当一部分是由于醉酒驾驶、飙车等危险驾驶行为引起的，尤其以醉酒驾驶最为多发。《刑法修正案(八)》增加了危险驾驶罪这一新的罪名，危险驾驶罪的设立实现了刑法对危险驾驶行为的提前介入,对还没有造成严重后果的危险驾驶行为进行刑法上的规制。然而由于法条对醉驾型危险驾驶罪的入罪标准规定过于模糊，在司法实践中引起了诸多的争论，应从醉驾型危险驾驶罪的相关概念、着手以及罪过形式、共同犯罪等几方面入手，对于危险驾驶罪的入罪标准问题作一研究，以期能适应刑法理论和司法实践对于危险驾驶罪的要求。
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关键词 ：醉驾型危险驾驶罪；着手；罪过形式；共同犯罪
中图分类号：DF622 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）02-0114-03
一、醉驾型危险驾驶罪相关概念的界定
（一）废弃公路或在建中的道路上醉驾的定性问题
废弃公路是指由于城市规划等某种原因而被废弃不用的公路。在建中的道路是指公路主体工程已完工但还未完全竣工的道路，这种道路虽然未竣工，但车辆已经可以通过[1]。这些道路究竟是否属于《道路交通安全法》范围内的公路，目前仍是个难题。笔者认为废弃公路应该被包括在《道路交通安全法》范围之内，但在建中的公路则应被排除在“道路”的范围之外，因为公路被废弃一般是由于城市规划变更以及城市经济中心迁移导致的，但是公路本身可能还起着其本来的作用，并且还有车辆和行人通过，所以行为人在废弃公路上醉驾仍然构成危险驾驶罪。在建中的道路虽然主体工程已完成并且车辆也可勉强通过，但还没有竣工并交付使用，还没有承担起普通公路的作用，所以不能归入《道路交通安全法》“道路”的范围之内。在现实生活中，如果醉酒者驾车驶入在建中的道路而致人重伤或死亡，那么对其不能以醉驾型危险驾驶罪论处，而应以过失致人重伤罪或过失致人死亡罪论处。
（二）在广场、大型社区、大学校园、大型厂矿等场所内醉酒驾驶行为的定性问题
冯军教授认为,判断某一场所是不是《道路交通安全法》意义上的“道路”,要根据该场所的状况和属性来判断。从状况上看,广场、大型社区、大学校园、大型厂矿等场所在客观上可能是对外界开放的场所,不特定车辆、行人都能够自由通行。因此,在广场、大型社区、大学校园、大型厂矿等场所驾驶机动车的,也属于在道路上驾驶机动车[2]。张明偕教授则认为,危险驾驶罪不要求发生在公共道路上,只需要发生在道路上即可。在大型厂矿、大学校园以及广场等场所危险驾驶的,因为对不特定多数人的生命、健康产生了抽象的危险,仍然可能成立危险驾驶罪[3]。笔者认为不应机械的认定社区、校园、企业等场所内的道路是否是《道路交通安全法》上的“道路”，而应由这些场所是否供外界人员和车辆自由通行、对外开放程度、车辆以及人员的多少、是否属于城市道路的一部分等客观因素具体进行判断。
（三）虽然醉酒但没有驾驶行为的定性
有一个案例，即青海省大通县的一名交警在巡逻中发现一辆车停靠在路边，即上前询问，发现驾驶员万某在车内睡觉。交警随后调查得知万某是醉酒后在车内睡觉，却不料被抓了现行。那么，这种行为是否构成危险驾驶罪呢？设立危险驾驶罪的目的在于防止醉酒驾驶从而发生车祸，危机公共利益和他人的合法权益。而本案行为人只是单纯的在车内睡觉，并无驾驶行为，根据定罪的主客观相一致的原则，行为人只有醉驾的主观目的，但是没有醉驾行为，所以不构成危险驾驶罪。
（四）醉驾型危险驾驶罪之危险犯的类型定性
醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯。理由在于醉驾型危险驾驶罪设立的背景是近年来醉酒驾驶进而发生交通事故造成人员伤亡和财产损失的情况越来越严重，所以，为了减少此类交通事故的发生，刑八修正案把醉酒驾驶进而导致交通事故的前置行为也即醉酒驾驶行为规定为犯罪，从而把发生交通肇事罪的具体的危险阻止在醉酒驾驶的阶段。醉酒驾驶行为之所以能够构成犯罪，从法益侵害性方面而言，是因为醉驾人驾驶机动车会对道路上的行人和车辆的安全产生严重的侵害可能性，也即会对法益产生抽象的危险。醉驾型危险驾驶罪的设立可以对行为人的行为起到引导和震慑作用，从而防止醉驾人对法益的抽象的危险转化为交通肇事罪的具体的危险，从而减少交通事故的发生。
二、醉驾型危险驾驶罪“着手”的认定
对于醉驾行为“着手”的认定问题，英美法系国家的刑法理论与大陆法系国家的刑法理论有不同的标准。由英美法系国家刑法理论的通说可知,驾驶人发动引擎是醉驾人“着手”的标准。醉酒者虽然发动了引擎但并没有使引擎启动，只要有任何证据能够证明行为人在启动发动机的当时具有驾驶机动车的意图就可以认定其行为构成醉驾型危险驾驶罪，而不管事实上行为人能否驾驶车辆使其移动；甚至，即使因为车辆本身发生故障而根本无法启动，也应认定醉酒者的行为构成醉酒驾驶。相比之下，德国刑法理论的通说认为，醉驾行为的“着手”要更晚，其标准是行为人启动机动车发动机并开始行驶。“所谓的‘驾车’是指车辆实际上已经发动行走；如果只是热车准备上路，就不是驾车。”[4]可见，英美法系国家的刑法理论对醉驾行为“着手”的认定比大陆法系国家的刑法理论对醉驾行为“着手”的认定更为前置。
我国刑法学者对该问题的争论一直在持续，但是目前尚未形成通说。目前我国存在两种学说：一种是“运行说”。持该说的学者认为，行为人的“着手”就是使机动车处于连续不断的运行过程之中。普通情况是机动车驾驶人要使发动机启动，并进而驾驶机动车使其平稳的运行。而这里又存在一种特殊情况，即醉驾人使机动车处于很可能自动运行的状态。可假设一种情况，即行为人把汽车停在山坡上，自己坐在驾驶座上喝酒，因为之前没有拉手刹，以至于汽车自己顺着山坡下滑，那么，行为人的行为也是醉酒驾驶机动车[5]。另一种是“发动机动车引擎说”，持该说的学者认为醉驾行为“着手”前提与标准是机动车的引擎已经启动，即醉酒驾驶机动车的“车”必须是发动机已经启动了的车。如果行为人仅仅是醉酒后坐在驾驶座上睡觉，而未启动引擎，那么根本不会对法益产生任何危险。所以，持此说的学者认为醉驾型危险驾驶罪对法益的抽象危险开始于行为人启动引擎。
笔者认为这两种学说都不完善。“运行说”要求机动车的驾驶必须是使机动车处于运行过程中是正确的，因为只有运行中的机动车才会对道路上的行人和其他机动车产生威胁。但是“使机动车处于很可能自动运行的状态也属于驾驶机动车”则太过牵强。照此说来，醉酒的人坐在驾驶室，众人推车的行为也成立醉驾，然而这种行为对法益是丝毫无害的行为。如果这种行为也使行为人入罪，则违反了醉驾入刑的本义，即危险驾驶罪是要保护道路上不特定人和车辆的安全这一目的。“发动机动车引擎说”虽有一定的道理，但也不够全面。因为完整的驾驶行为包括启动发动机并使机动车平稳行驶。驾驶行为本身具有连续性，发动引擎、持续驾驶、结束驾驶这3个行为属于整个驾驶过程的3个阶段。如果人为的把完整的驾驶行为分割成几种行为，并把起始的发动机动车引擎行为看做驾驶行为，则是不全面的。
综上所述，醉驾行为的“着手”包括但不限于发动机动车引擎的行为，而应是发动引擎并使汽车起步进而平稳运行的一整套过程。不过，这里还须特别注意以下两个问题：（1）醉驾人是否在机动车内驾驶机动车并不影响“着手”的认定。假如行为人在车外，手持遥控器操纵机动车使其在公路上运行，这种行为该如何定性？笔者认为这种情况仍然构成危险驾驶罪。原因在于驾驶行为的“着手”本质上只要求驾驶者的行为使车辆启动并运行，至于驾驶者本人是否在机动车内并不影响机动车能否运行。之所以这样说，是因为汽车产业的高速发展使遥控驾驶技术成为现实，驾驶人利用遥控技术也可以驾驶机动车。所以，醉驾人遥控操作机动车的行为同样构成危险驾驶罪，曾经的“海归女醉酒遥控驾驶案”[6]就是适例。（2）不作为方式的醉驾是不可能的。有学者认为，如果行为人把汽车停在陡坡上而不拉手刹，自己坐在车里喝酒，以致汽车从坡道下滑的行为也属于醉酒驾驶机动车[7]。笔者认为这种观点不能成立。因为使机动车启动并平稳运行才是驾驶的主要内容，而行为人把车辆停在陡坡上就表明其驾驶行为已经终止，此时驾驶人并没有驾驶机动车的意图。此种情况下如果造成行人重伤或死亡，应以过失致人重伤罪或过失致人死亡罪论处。
三、醉驾型危险驾驶罪的罪过形式
目前学界对于醉驾型危险驾驶罪的罪过形式主要有两种观点：
（一）“故意说”
持此说的学者认为，醉酒驾驶的罪过形式必须是故意,即这种故意是在整体上指行为人在醉酒驾驶时认识到自己是在醉酒状态之中，而行为人又驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。但是,对于醉酒驾驶状态的认识不需要十分具体，即不需要认识到血液中酒的具体含量,只要有大概的认识即可。行为人认为自己只是酒后驾驶而不是醉酒驾驶的辩解,并不能排除故意的成立[8]。
(二)“过失说”
还有一些学者认为,危险驾驶罪的主观方面只能是过失,比如有学者认为,“本罪是危险犯,主观方面表现为过失。也就是说,危险驾驶罪中的危险驾驶行为是故意的,但对危险驾驶造成的危险状态却是既不希望也不放任,而是自以为驾驶技术好,自己的控制能力好等,并坚信不会发生危险,因此,危险驾驶罪的主观方面只能是过失”[9]。
主张“过失说”最有代表性的学者是中国人民大学的冯军教授。冯军教授对醉驾型危险驾驶罪的罪过形式为过失进行了充分的论证,他指出,如果将醉驾型危险驾驶罪的主观方面认定为故意会带来一系列的问题:（1）会使《刑法》第一百三十三条之一中的罪刑关系明显失衡。（2）会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性,例如死缓的适用。（3）这样会导致律师等行业的从业人员因为一次危险驾驶的故意犯罪而丧失从业资格。（4）不能妥当的说明增设《刑法》第一百三十三条之一的必要性。所以冯军教授坚持认为醉驾型危险驾驶罪的主观方面只能是过失,其理由是:第一,从《刑法》第一百三十三条之一的内容来看,假如行为人主观上对自己醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险具有故意的,要综合《刑法》第114条的规定及《刑法》第二十三条的规定认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯,不应仅仅判处拘役和罚金,而应判处更重的刑罚；第二,从危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪以及交通肇事罪的法定刑之间的轻重协调来看,该罪应该是过失犯；第三,从我国法院的生效判决所处理的醉酒驾驶型危险驾驶罪案件的审判实践来看，其判决往往是行为人虽然故意在道路上醉酒驾驶,但是对于醉酒驾驶行为所引起的公共危险仅仅存在过失[10]。
上述观点是存在问题的：第一,将危险驾驶罪的罪过形式认定为故意不会导致死缓等有关刑法规范的适用出现不妥的现象。冯军教授假设了一个死缓犯在缓刑考验期内醉酒驾驶机动车的例子。根据目前我国的刑事司法实践,死缓犯醉酒驾驶机动车的情形不会出现。因此，这个假设没有任何司法实践意义。第二,将危险驾驶罪的罪过形式认定为故意并不会导致《刑法》第一百三十三条之一中的罪刑关系明显失衡。因为从刑法理论上来讲,就算危险驾驶罪出现罪刑失衡,那也是社会情况的复杂性和立法技术所致,并不是将危险驾驶罪的罪过形式认定为故意就会导致该罪的罪刑失衡；第三,关于律师等行业的从业人员因为违反危险驾驶罪而丧失从业资格的问题,笔者认为律师作为法律人,本应带头模范的遵守法律。如果律师带头违法，说明这个律师不管是对自己、他人还是社会安全都是一种不负责任的态度，这样的律师失去从业资格应该是合法、合情、合理的，所以说醉驾型危险驾驶罪的主观方面只能是过失是站不住脚的。
综上所述，笔者赞成故意说。笔者认为醉驾型危险驾驶罪的故意类似于原因自由行为。原因自由行为，又称“原因中的自由行为”，指有责任能力的行为人陷入了无责任能力的状态，行为人原本可以自由决定自己的行为，但故意使自己一时陷入无责任能力或限定责任能力状态，并在这种状态下实施了符合构成要件的行为。行为人醉酒前应该会预见到自己饮酒后开车的行为，但仍然饮酒并醉驾，实施了符合构成要件的行为。据此可以认定行为人对酒驾是故意，或者至少是间接故意的行为。我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”既然醉酒后故意伤害或毁坏财物的行为可以构成犯罪，那就没有理由不惩罚醉酒后驾驶的行为。
四、醉驾型危险驾驶罪的共同犯罪问题
虽然实践中醉驾型危险驾驶罪的行为人一般都是一个人，但是社会生活的复杂性使得醉驾型危险驾驶罪的共同犯罪也有存在的可能。假如甲醉酒后因为害怕醉驾被发现，而让同行的朋友乙代驾，但是乙并无驾驶证，只是略懂驾驶技能，甲坐在副驾上指导乙进行驾驶的行为如何认定？笔者认为此种情况甲乙构成危险驾驶罪的共同犯罪，理由如下：（1）乙无驾驶证，所以无驾驶资格，因而是不能驾驶机动车的，而且其本身也不具备机动车的驾驶技能。而此时甲虽然本身没有操纵汽车，但是他对不会开车的乙的指导使其实质上在控制汽车。（2）乙虽然没有驾驶证且不具备驾驶技能，但是他并不是甲实行醉驾型危险驾驶罪的工具，因为乙一开始就知道甲醉酒，然而还答应代驾，所以其主观上对他和甲的这种危险驾驶行为具有故意，也就是存在共同犯罪的意思联络，所以甲不构成危险驾驶罪的间接正犯，而是和乙构成危险驾驶罪的共同犯罪。
《刑法修正案(八)》增设了危险驾驶罪,有效的规制了追逐竞驶型和醉酒驾车型危险驾驶行为，在维护社会秩序和公共交通安全方面充分发挥刑法打击犯罪的作用，对于社会公众养成文明有序的良好交通意识起到了较好的规范和引领作用。危险驾驶罪是一项新的罪名,对于其立法不可能一劳永逸，立法中还存在一些不足是很正常的。危险驾驶罪无论是在定罪方面还是在量刑方面都有进一步完善的必要和空间。本文通过讨论醉驾型危险驾驶罪的概念、着手以及罪过形式这几个重要问题，对于危险驾驶罪的入罪标准问题作一研究，以期能适应刑法理论和司法实践对于危险驾驶罪的要求。
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参考文献：
〔1〕谢望原,何龙.“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究[J].法商研究，2013，（4）:110.
〔2〕〔5〕〔7〕〔10〕冯军.论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用[J].中国法学，2011，(5).
〔3〕〔8〕张明偕.刑法学[M].法律出版社，2011.637，284.
〔4〕BGH NZV 89, 32: BayObLG NZV 89, 242: OLG Düsseldorf NZV 1992,S,197.
〔6〕车外遥控不算醉驾.广州日报，2012-9-14.
〔9〕董健刚.论危险驾驶罪及立法完善[D].长春：吉林大学,2012.13.
（责任编辑 姜黎梅）