蒋洁
摘要：大数据时代迅速提升的数据处理技术与日益拓展的广域网络应用使得传统的规制网络服务提供商侵权行为的法律法规难以取得良好成效。深入探讨大数据环境中网络服务提供商侵权在媒介、对象、情况与危害等方面的特殊性，矫正有关侵权特性的认知偏差，是完善本领域侵权责任认定与承担机制的重要前提。
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关键词 ：网络服务提供商；侵权行为；特殊性
“云产业的高速发展带来旧产业模式的革命性重组”1 ，以云计算为基础的大数据浪潮逐步席卷社会生活的方方面面（如Tipp24 AG的博彩评估平台、梅西百货的实时定价平台、PredPol 公司的犯罪预测系统等等），从个人数据存储、商业交易互动到政府管控布局等活动相续迁入网络平台。以云计算为基础的新型网络服务模式成为次世代技术应用的最优范例，亦频发掌握资源与技术优势的提供商肆意侵害数据权人合法权益的严重侵权事件。事实上，广大企业的商业选择以成效考量为首要原则，提供商持续侵害用户及其他数据合法持有者诸多权益的动因恰是滞后的政策法律规范惩治不力。特别是《侵权责任法》虽然提供了处理侵权案件的重要指标，却未明确界定“侵权行为”，“给侵权行为下定义，是公认的一桩难事”。2 在网络服务提供商侵权认定与责任承担存在诸多争议的大数据时代，有必要深入分析相关侵权行为的特殊性，为正确判断侵害对象与权益保障范围等提供重要助力，并为构筑科学合理的侵权责任制度创造有利条件。
一、媒介特殊
网络服务提供商的侵权行为包括利用传统侵权途径进行（如联线服务提供商暗中破坏竞争对手的基站）和以网络空间为媒介的侵权行为。大数据环境有利于隐藏提供商侵权，虚拟性与技术性使其常借口“业界标准”“现有技术难以防治”或“双方协商一致”等为抗辩理由3 。如联线服务提供商宣称的宽带接入速率常指居民楼合计最高值，即使用者最少时的传输速度。绝大多数用户即便因偏差投诉，提供商也以行业惯例或技术障碍等拖延。受害用户思及诉讼耗时耗力，基本都偃旗息鼓。
二、对象特殊
《侵权责任法》规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”抽象的民事权益具有高度概括性，较有限且封闭的列举式更具开放性与包容力，能够有效囊括新问题。“社会逐渐依循网络与自我之间的两极对立而建造”4 ，导致大数据服务领域的竞争激烈与部分提供商不断试图突破规则。提供商侵害的权益不包括大多数身份权（如监护权和继承权等）与部分人格权（如生命权、健康权和身体权等），其侵害的民事权益以虚拟化表达的所有权、知情权、隐私权、著作权与名誉权等为主。例如，脸书（Facebook）平台的照片分享系统可以在后台全面整合个人用户的隐私数据。又如，网游“第二人生”中女性向现实警察机构报警称其控制的虚拟角色被一虚拟男性角色强奸5 。即便不构成刑事犯罪，亦不能抹杀造成受害人精神损害的事实，应当承担侵权责任。
网络服务提供商侵害名誉权、隐私权与著作权等的方式不同于传统服务。如新浪新闻、腾讯大苏网等新型网络传媒均不注重编辑责任。事实上，即便是具有较强匿名性与即时性的新闻互动平台也是传统媒体中“读者反馈”栏目在虚拟空间的变相影射，需要遵循相应义务。目前，过于宽松的政策法律环境使得网络服务平台在“成本—效益”计算后放任虚假信息与不实言论充斥其间。“网络媒体……是借助因特网发布新闻和进行新闻信息服务的站点。”6 虽然具有开放性、虚拟性、交互性与发散性等，仍须遵守最基本的新闻法则，实现权责相辅相成且相互对应。网络媒体的收益与影响不小于传统媒体，禁止侵害名誉权、隐私权或著作权等责任亦不能过低于传统媒体。
网络服务提供商对财产权的侵害集中表现为损害虚拟产权。财产是依一定目的结合的权利义务总体7 ，“是自由的最初定在，它本身是本质的目的”。8 虚拟财产不限于虚拟物品，而是囊括了网络空间存在的一切有价值的信息数据。开放网络环境与“虚拟—现实”交易加强虚拟财产穿透性，模糊了虚拟与真实的界限。杰里米·边沁通过计算方程式将个人幸福累积为社会福利并以最大多数人的最大利益精确比较痛苦与幸福量。大量用户投入真实时间与现实货币，才在虚拟社会拥有角色、物品与金钱等。肯定虚拟财产的合法性将大幅度地增加其幸福感；其他社会个体亦因无关己身而无痛苦感，显然符合最大多数人的最大利益。但是，虚拟财产储于提供商内部，往往缺乏广域流通性。例如，起点与晋江虽然同属一个公司，起点币与晋江币却无法彼此兑换。
虽然学术界逐步认可虚拟财产合法性，但在归属上存在“提供商所有”和“网络用户所有”的两种对立观点。前者认为虚拟财产源于经营性服务协议，提供商仅让渡了部分权能；后者则认为网络用户拥有所有权。归属混乱导致纠纷解决困难与不一致，严重损害社会主义法制体系的尊严。
人们在自然物上加入劳动与智慧而产生的新事物，可以成为合法财产。“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动……成为他的财产。”9 网络用户花费大量时间与精力，提升虚拟角色的等级、增加虚拟物品，具有现实劳动的基本特征。一些学者否定所有权的理由是用户并未创造“新事物”。“新事物”被界定为有创造性的事物，不符合传统民法认知。如一农民养的母猪生了一窝猪仔，不能因为猪仔常见，就认定农民不享有所有权。网络用户只要通过劳动获得新虚拟物品就应当享有所有权，并不要求这些物品是虚拟空间从未出现之物。另一些学者主张虚拟财产归提供商所有的理由是用户没有直接支配权，信息数据均处于提供商控制下。但直接支配权的有无并非判断所有权归属的必要条件。如借用或托管财产的出借人和托管人不直接支配并不妨碍其拥有所有权。虽然网络用户必须通过提供商的系统从事活动，但提供商对于虚拟财产记录无直接支配能力。
在竞争激烈的网络服务行业中，互诉侵权已成竞争手段，极大地耗费了诉讼资源。基于司法保障维权活动的基本原则，涉法部门不能简单地以“恶意诉讼”制止，这不仅阻碍网络产业发展，亦在客观上影响司法严肃性，在广大群众中形成“诉讼就是商战闹剧”的恶劣印象。根本解决方法在于加大侵权打击力度与宣传教育密度，使其在巨额赔偿与罚金前主动放弃。
三、情况特殊
很多网络服务提供商的侵权行为不是简单的直接侵权，而是涉及多方当事人的间接侵权，甚至无法确认直接侵权的第三人的身份状况（如服务器可能设在境外），远复杂于传统侵权。如盛大文学以“涉嫌发布盗版内容”状告百度并获赔50万元⑩。原告列举理由是百度搜索导致重点作品盗用现象严重，是典型的间接侵权。事实上，若要求链接服务提供商对其自动指向行为承担“善良家父”的注意义务过于严格，有必要适用“避风港原则”。
网络用户可计算的经济损失、直接侵权人的责任承担能力与提供商的间接侵权程度等均会影响侵权责任。某些网络服务提供商惯于在法律边缘赚取高额利润。如“陈晓娟艳照门”“成都工行女郑璇门”“海运女艳照门”等事件中陆续受罚的大多为个人，基本未涉及各大网站。然而，提供商在事件迅速扩大的过程中起到重要作用。网络内容提供商采用“疑似”“据传”等不实词汇，大肆刊登分析当事人婚恋、工作与经济情况的报道；网络信息平台服务提供商转载各类报道并使用员工刷版等方式推动网友讨论；搜索链接服务提供商在醒目位置标出“艳照门”“艳照门全部照片下载”等教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ，却不直接提供下载服务，通过赚取惊人点击率带来高额利润。被侵权人已因此事反目，不可能共同提起侵权之诉。任何个人起诉时面临照片多数非本人及公众人物隐私权限制等，针对违反保密义务提起诉讼又很难举证泄密途径，不可能得到理想赔偿。大肆渲染此事的提供商基本安然渡过，无形中激发潜在侵权人积极参与的热情；被侵权人亦向普通用户扩展。“横扫互联网的诽谤毁坏我们的生活、事业、商业，其破坏惊人、效率极高、风险太大，以致你无法忽视这种新型网上个人恐怖主义。”网络服务提供商为了增加流量，放任侵权信息肆意传播，甚至通过排行榜、热门教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 等推波助澜。传统观念使得被侵权人害怕诉讼，“一年之内出了十几个艳照门，真正诉诸法律的只有‘海运女’。”有时即便想维权亦投诉无门，如陈晓娟对直接侵权人和网站的起诉因该人非中国公民、网站亦是国外站点而无法立案。导致事件扩大的网络媒体因进行的是新闻报道，不能认定是侵权行为。被侵权人所获赔偿与提供商通过高点击获得的广告收益，完全不成正比。过于宽松的法律环境导致网络行业逐步向以低俗吸引眼球的方向发展，务须尽快完善他律机制。
四、危害特殊
网络服务提供商侵权后果不具有直接身体性，即双方不发生现实接触不会对被侵权人造成实质损害。网络的方便快捷与全球互通使侵权危害难以预料，尤其是影响面广且持久的灾难性后果。“艳照门”事件两年后，浪莎集团以该事件使其损失巨大为由，将昔日形象代言人张柏芝告上法庭，索赔高达4150万元。提供商不仅侵害被侵权人合法权益，亦对产业发展造成不良影响，甚至严重破坏网络风气和道德标准，引导整个社会滑向血腥、暴力、自私与不诚信的深渊。
近年来，网络服务提供商侵害专利权或商标权等纠纷频发。虽然被侵权人并非处于绝对劣势，亦难以有效维权，有必要“慎重考虑案件当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素”。网络技术作为新兴复杂领域，很多功能均具备申请专利的条件，如“腾讯公司专利申请数为3358件”。但过多申请不仅耗费时间与资金，亦是对政府资源的浪费。促进行业健康发展、有效惩治侵权的关键不是加重刑罚，提高民事赔偿力度、减轻被侵权人胜诉难度才是迫使提供商认识侵权风险，选择奉公守法地开展商业活动的利器。
引文注释
1 陈芳.云存储中商业秘密侵权及应对策略.法制与社会,2013:9(上).
2 转引自李双元主编.比较民法学.武汉大学出版社，1998：767.
3 钮敏.经营性网络服务使用协议的法律属性.法制与社会，2013:8(中).
4 曼纽尔·卡斯特.网络社会的崛起.社会科学文献出版社，2006：3.
5 http://tjgame.enorth.com.cn/system/2007/10/15/002149730.shtml.2014-4-18.
6 许榕生.网络媒体.五洲传播出版社，1999：4.7 郑玉波.民法物权.三民书局，2004：6.
8 黑格尔.法哲学原理.商务印书馆，1982：54.
9 洛克.政府论次讲.唐山出版社，1986：18.
⑩http://tech.sina.com.cn/i/2011-05-19/15195545624.shtml.2014-4-18.
[基金项目：本文系中国博士后科学基金面上资助项目“云环境中数据隐私侵权风险与责任承担研究”（编号：2013M531383）、江苏省社科研究课题（青年精品）“云环境中数据隐私侵权问题研究”（编号：13SQB-072）的阶段性研究成果]
（作者单位：南京信息工程大学公共管理学院）