史本军
摘要：视频网络平台经营者从单一的网络服务提供者变成既是网络服务提供者又是内容服务提供者的双重身份，这种双重身份在适用“避风港”原则时应当进行区分。恶意地利用“避风港”原则以网络服务提供者的身份进行链接的视频网站造成对权利人的侵害，对“避风港”原则适用过程中面临的一些新问题进行再梳理有助于认识视频网站所应承担的法律责任。
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关键词 ：“避风港”原则；通知；应知；明知；链接类视频网站
“避风港”原则即“设立特定条件下网络服务提供者免责的制度”，该制度最早出现于美国1998年《数字千年版权法案》中。2000年，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次引入了“避风港”原则，其后，我国在2006年的《信息网络传播权保护条例》中正式予以立法确认，条例规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任。同时，条例也规定，权利人发现自己权利被侵犯的时候可以做出通知，如果网络服务提供者接到通知之后不予以删除，则可以认定网络服务提供者应该承担相应的责任。然而随着技术的进步和互联网的极大繁荣，“避风港”原则在实践中遇到了一些新的问题。
一、“通知”并非权利人义务
“避风港”原则的出现，本质上是民法过错责任原则的实践，即法不强人所难。互联网传输以其极易复制传播以及数据量庞大的特点，给网络服务提供者识别信息造成了较大的困难，因而法律对其帮助侵权的行为予以一定范围内的容忍，同时，法律又把其“明知”或“应知”的情况区分出来，强调在“明知”或“应知”这两种情况下，网络服务提供者存在故意或者过失的过错，“根据《侵权责任法》以及《民法通则》的规定和精神，其应当承担侵权损害赔偿责任。同时由于网络链接服务提供者地位的特殊性，决定了其应当附有及时清除明显的侵权链接的特定义务。”也就是说，在知悉侵权行为发生的情况下，网络服务提供者有了作为的义务，不履行这一义务，产生了不作为的责任，这一点，我国《侵权责任法》第36条也有所规定。
“避风港”原则中涉及的权利人的通知行为，实际上正是为了实现网络服务提供者的“明知”或“应知”，然而在实践中却面临两个问题，一个是该通知是否是必须的，另一个则是该通知是否应该遵守严格的形式。《信息网络传播权保护条例》第14条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。以上法规中用的是可以一次，也就是说，权利人可以自主决定是否通知与不通知，即通知与不通知都是权利人自己的选项之一，通知并非诉讼成立的前置步骤，如果权利人已经明确对方明知或者应知的情况下，没有发函通知的义务。也正是因为这样，网络服务提供者并非一定不承担责任，因而权利人未进行通知不能作为免责事由，而只能是作为抗辩的事由存在。而在法规规定的最后部分，强调了通知“应当”具备的内容，也就是规定了通知中必须包含的内容，只要不少于以上内容，通知义务即为履行完毕。对于一些网站故意加重通知内容所应当具备的要件，并且强调权利人通知不具备其所要求的要件即不履行相应责任的条款，并无法律依据，应当认定权利人只要依照《信息网络传播权保护条例》的规定内容实施了通知即可。
二、视频网站在侵权纠纷中的身份认定
“避风港”原则中的免责主体限定为网络服务提供者，在我国相关法规与司法解释中，网络服务提供者一般是指提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的运营商，而互联网行业发展的实践中，特别是随着网络视频行业的不断发展，一旦发生诉讼，可以发现侵权主体不再单一身份。事实上，最初的互联网视频网站（一般指UGC网站，即用户提供内容）乃是提供平台服务的，注册用户可以通过上传视频使自己的作品得以向公众传播，当时的视频网站正是扮演着一个提供网络存储服务的网络服务提供者的角色。当前视频行业，网站运营商为了拓展内容储备，会选择性地自行上传视频，并由此改变了之前视频网站通过广告收费的单一盈利模式，而拓展出了通过办理视频网站会员或者付费享受相关电影的收视的新服务。此种情况下，互联网视频网站既是网络服务提供者，又是内容服务提供者，也就不能简单地把视频网站当作网络服务提供者而认定其享受“避风港”原则的保护，而是应该区分对待。对于内容服务提供商，其应该对自己上传的内容负责，不能保障享有权利的情况下进行的上传行为显然侵犯了权利人的著作权，不应受“避风港”原则保护。
市场的千变万化与企业经营的趋利性促使网络平台的经营者在已有经营环境与法律规制对自己不利的情况下，改变自己的经营方式而使自己的经营利益最大化。由于视频内容是视频网站最主要的组成部分，于是聪明的经营者通过技术表现方式把网络服务与内容提供之间的界限模糊化。在网络平台涉诉案件中，对于一个网络平台是否是网络服务提供者，应当采取一定的评价标准，实践中普遍采用的是以被诉侵权者提供服务的事实状态这一客观标准进行判断，但是这一标准需要权利人提供相关证据反驳被诉侵权者所提出的自己单纯提供了网络服务的主张。由于服务器是处于被诉侵权者的控制之下，如何去证明就显得相对困难，以至于衍生出了用专业抓包软件进行抓包数据分析来判断视频来源，这一标准实际上使得主张自己权利被侵害者的举证责任偏重，一方面不利于保护权利人之权利；另一方面，也使得法律问题走向了技术问题的竞赛之中，增加了司法审判者的审判难度。但是，这种情况也不适用举证责任倒置，因为网络存储信息变更的操作简易性，使恶意使用内容者可以轻易地变更自己的服务器存储信息来实现对自己有利的举证。
笔者认为，应当回归信息网络传播的概念之中，由观众的主观感受来判断视频归属，大多数对此主观标准提出异议的人都认为视频网站一旦进行了视频播放，就完成了侵权行为，而与观众存在与否并无关系。实际上，如果视频网站只是挂在网络上并未获得观看，其并无对此获益，权利人也就没受到相应的损害，根据我国侵权责任法的填补原则，无损害即无赔偿，权利人也就无权主张权利救济。所以，观众实际上是以互联网视频侵权损害赔偿中不可或缺的角色存在的。另一方面，视频网站通过投放界面广告获得收益，而一旦观众认为视频是该网站上进行播放的，无论该视频事实上存储在何地，是否是一种链接行为，都会基于自身的错误认识而对该网站的网页进行浏览，最终的结果，网站仍然通过用户享受侵权视频获得了利益，这显然是不合理的，应是归属权利人的。
三、视频网站应当采取屏蔽措施
实践中出现了这样的情况：权利人通知之后，视频网站将侵权影片进行了删除，之后权利人发现侵权视频再次出现在该网站，被告是否可以主张权利人没有通知的抗辩，被告是否应该采取适当的技术措施规避相应视频再次上传，实践中对此出现了较大的争议。
在德国Atari Europe 公司诉RapidShare网站案中，原告是电脑游戏“独自在黑暗中”的著作权人。原告发现被告经营的网站储存了“独自在黑暗中”的非法复制件，便要求被告删除。接到通知后，被告立即删除了侵权作品。但不久之后，原告发现“独自在黑暗中”又被非法上传到被告的网站，因而于2008 年向德国杜赛尔多夫地区基层法院起诉了被告。基层法院判定权利人未先行通知，被告不承担责任，但在生效判决中做出了相反的认定。而法国Bar Films 等公司诉Google 公司案与前案实施基本相同，最终法院认定的也是认为权利人无须再进行通知。笔者认为，应知和明知是一种不可撤销的事实状态，一旦侵权网站知道了侵权影片，就对该影片的权利归属与被侵害或可能被其害有了必须谨慎注意义务的认识，并且不能说该认识是短暂的一次性的。因此，网站的经营者具备更高的注意义务，理所应当地需要采取技术措施来规避之前通知删除的视频。
四、链接类视频网站对权利人的影响
由于“避风港”原则对链接行为的保护，视频行业出现了一批只提供链接服务，并不提供视频播放的网站，而被链接网站往往是获得了许可的网站，其与被链接网站私下签订合同，一方面促进了被链接网站的流量，一方面也使得自己网站以极低的成本获得了观众的视线暂留。这样的方式实际上是被链接的网站行使了许可的权利，使得其他未被授权的主体利用视频的播放获得收益，而这种权利本是属于权利人享有的。但是基于“避风港”原则的保护，对这种链接类视频网站难以认定为侵权行为，这样对权利人造成了一定的损害。
在视频行业市场中，权利人进行版权的许可销售，视频网站通过视频获得收益，二者实际上是处在纵向的相关市场当中，相关市场的经营者应当遵循《反不正当竞争法》第二条所规定的自愿、平等、公平、诚实信用的原则。基于这一点，权利人可以主张链接类视频网站不正当竞争的诉讼。
法律自身存在着滞后和空白的缺陷，这些缺陷需要通过实践的检验来进行修补。在“避风港”原则的实践过程中，对于链接行为采取的客观标准，实际上过度地保护了侵权视频网站，而对权利人造成了一定的损害，而链接类视频网站的出现更是权利的滥用。我国当前知识产权体系仍处在建设当中，应当积极探索“避风港”原则适用的有效标准，努力实现平衡侵权行为双方的权利义务，在保护权利人的同时促进市场经济发展。
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（作者单位：北京市亿达律师事务所）