赵海燕
摘要:孤儿作品的保护利用一般存在暂时联系不上、权利人重现和无继受人等三种情形。第一种情形可通过侵权模式、集体管理、强制许可和法定许可模式来解决；第二种情形可通过合理补偿、侵权诉讼、公益性使用免责、禁令救济限制等方式解决；第三种情形可通过归国家或进入公众领域解决。
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关键词 ：孤儿作品；保护利用；模式选择
一、孤儿作品及分类
孤儿作品的界定不尽一致，很多国家法律并无明确规定。但一般可将孤儿作品概括为：受著作权法保护的，但作品使用者尽到勤勉义务仍不能确认或联系不到著作权人而无法取得使用授权的作品。孤儿作品可大致分为三类：第一类，作者或权利人身份不明而联系不到。造成原因可能是匿名或署假名、笔名等，但是匿名作品不等于孤儿作品，有的匿名作品作者身份明确，经过勤勉寻找可以联系到，所以对匿名作品不能武断地认为一定是身份不明或孤儿作品;第二类，作者或权利人下落不明联系不到。这类作品可能身份是明确的，信息也是清楚的，但是因各种原因无法找到;第三类，作者死亡并无继受人。三类孤儿作品中，前两类作品作者可能暂时联系不上，不排除作者或权利人复出的可能性。第三类作者因死亡永久不可能复出。
如果作者身份不明或下落不明，但作品有持有人或著作权人，该类作品是否属于孤儿作品呢？各国规定不尽一致，美国《2006 年孤儿作品法案》议案和《2008 年孤儿作品法案》议案，把孤儿作品定义为特定主体需要以获得版权保护的方式使用作品，而该受版权保护作品的作者无法界定。①这里无法界定的作者。加拿大《版权法》第77条之规定，如果申请人经过相当合理的努力仍无法寻找到已出版作品的作者或权利人的，则申请人可获得版权委员会的一项对该作品进行使用的许可……。其指作者或权利人无法界定。英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定“: 经过合理调查仍不能确定作品权利人身份，并且有合理的理由推定版权保护期已过……。其指权利人无法界定。根据孤儿作品立法的本意，主要是由于使用人因无法获权使用作品的一种解决机制。所以，如果有著作权人并能取得联系的作品都不应该归入孤儿作品。孤儿作品中所指无法取得联系的人应该是作者或权利人。
二、孤儿作品的保护利用
孤儿作品在利用中主要存在三个问题，第一个是作者或权利人暂时暂时联系不上，使用人无法获得授权，孤儿作品能否利用及怎么利用。第二个是作者或权利人在著作权保护期限内出现了，作品持有人、作品利用人与作者的利益关系如何处理。第三个是作者死亡并无继受人，作品如何处置，进入公众领域还是由国家统一保护和利用。
关于第一问题的解决主要有四种模式。第一种是侵权模式，以美国为代表。美国《2008年孤儿作品法案》明确了孤儿作品的利用不属于合理使用和法定许可的范畴，而是侵权行为，但是由于孤儿作品特殊，寻找作者难度大，对使用人在勤勉寻找无果后，可对其减轻责任，给予的补偿数额仅限于实际损失，而不包括利润和惩罚性的法定赔偿，这种模式有效减少了使用人对高额赔偿的担忧。第二种是集体管理模式，以欧盟为代表。成立于2008年的旨在确认欧洲作品版权状况的项目ARROW，负责统筹图书馆和权利管理机构公布作品版权所有人细节方面的情况。欧洲专员NeelieKroes对权利管理团体的讲话中说道：“我有一个设想，人们只需在ARROW 进行一次检索即可确定一项欧洲文化产品的版权状态，如果它被放入即将到来的孤儿作品指令中，AR?ROW会成为官方门户体系，人们可以由此找到基本权利信息并自动检索到权利所有人和版权状态。”②ARROW可以为确定孤儿作品信息提供方便快捷而具有法律确定性的一站式服务。在便捷权威的服务下，可进一步结合欧洲集体管理组织运作，任何想要使用孤儿作品的人在登记后，就可按统一程序获得授权许可。第三种是强制许可模式，以加拿大、日本为代表。根据加拿大《版权法》第77 条之规定，如果申请人经过相当合理的努力仍无法寻找到已出版作品的作者或权利人的，则申请人可获得版权委员会的一项对该作品进行使用的许可，并由版权委员会来确定版税和其他许可条件，且须将版税提存在一个专门的基金中。如果权利人复出，则可以向版权委员会主张版税补偿或者直接提起侵权诉讼。日本著作权法第67条，申请人合理寻找后，仍然无法确定作品版权人的，该作品即进入公众合法获得的范围，申请人可以根据文化厅的强制许可使用该作品。但是也需要交纳一笔补偿金。第四种是法定许可模式。英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定“: 经过合理调查仍不能确定作品权利人身份，并且有合理的理由推定版权保护期已过，或者作者应该于50年或更长的时间以前就去世了，那么对作品的利用就不属于侵权行为。”③我国著作权法修改草案（第二稿）第26条规定符合条件的，利用孤儿作品需要使用人“申请提存使用费”。从解释论角度而言，作品使用人申请的事项是提存作品使用费，而非版权主管部门的许可证。此外，相对于法定许可而言，强制许可需要有一套复杂的“申请—许可”程序设计以及当事人权利救济途径的立法规定。显然，草案并未对此作出相应的设计。故草案关于孤儿作品利用模式采用法定许可，即提存费用后即可自由使用，只不过草案中是先付费后使用，与现行《著作权法》法定许可在使用费支付时间上有所区别。④总体看我国采用的是法定许可的方式。我国可以采用强制许可和集体管理相结合的模式。这样可以免去权利人复出后要求确权的麻烦，国家的强制许可证更有说服力，同时也可以发挥我国集体管理组织的强大优势。
关于第二个问题的解决。如果作者或权利人在著作权保护期限内出现了，作品持有人、作品利用人和作者之间的利益关系如何处理。首先，作品的合法持有人与作者之间的关系。我国《著作权法实施条例》第13 条规定“: 作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”合法持有人在作者身份不明期间所获得的物质利益在作者身份确定后如何处理，应该返还作者给予其补偿还是应该作为无因之债处理？合法持有人所获得的利益，是根据著作权法的明确规定获得的，有法律根据，所以不属于不当得利。同时，作品持有人也不是为了避免他人利益受损失而进行作品的管理或服务，也不符合无因管理的条件。合法持有人的物质利益应该属于他自己，不需要返还，只是作者出现后，著作权的行使重新归作者。其次，作者和作品使用人之间的关系。作者重新复出后，作品利用人应该对其获得的利益按照本国的规定进行处理。通常的做法有：1是“合理补偿”，补偿的数额不具有惩罚性。
作品权利人与使用者分别作为通情达理的有意售卖者和通情达理的有意购买者，在通常的作品使用时所能同意的使用费数额。⑤补偿方式使用范围较广，对侵权、强制许可、法定许可等模式都适合。2提起侵权诉讼。如加拿大版权法规定如果权利人复出，则可以向版权委员会主张版税补偿或者直接提起侵权诉讼。3公益性使用免责。如果使用者是非营利教育机构、博物馆、图书馆或档案馆，或者是公共性广播机构；且可以证明其使用具有教育、宗教或慈善的性质，没有商业营利之目的；得知权利人复出并主张权利之后，它能够迅速停止使用，则可以免除其合理补偿的责任。4对禁令救济的限制。在孤儿作品权利人复出的情况下，如果使用者已经对原作进行了再创造性使用，实质性地增加了新的表达成分，比如改编、翻译等演绎，法律就不应对被告实施禁令救济，而应责令被告在支付合理补偿的情况下，继续使用原作。
关于第三个问题的解决。有的主张作者死亡并无继受人，作品应由国家统一保护和利用，如我国法律。有的主张进入公众领域。公民死亡后无继承人又无受赠人，法人或者其他组织变更后，没有承担其权利义务的法人或者其他组织，在著作权保护期内由国家作为著作权人并不合理。国家作为著作权继受主体，管理成本高效率低；阻碍作品快速传播，僵硬的比照有形财产的保护方法不可取。当出现著作财产权无人承受时，让著作财产权提前终止，而不是归国家享有，既与著作权的私权性质相吻合，又有利于进一步促进对作品的各种利用，最大限度地发挥作品的价值，从而造福于公众。
引文注释
①韩莹莹译.支振锋校〈. 2006年孤儿作品法案〉议案及〈2008年孤儿作品法案〉议案[N].环球法律评论,2009(1).
②“欧盟版权数字库有助于孤儿作品方面的立法改革”中国保护知识产权网. 2011-03-16 .
③④赵锐.论孤儿作品的版权利用——兼论《著作权法》（修改草案）第25 条[N].知识产权,2012(6).
⑤See U.S. COPYRIGHT OFFICE, Rcport onOrphan Works(2008):103.
（作者单位：甘肃政法学院民商经济法学院）