赵今
（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073）
【摘要】《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》在2014年10月首次公布后，将贪污罪、受贿罪死刑存废问题之争推向高潮。贪污罪、受贿罪属于发案率较高的非暴力犯罪，严重侵害公私财产和国家工作人员的廉洁性，因此，本次草案仍然对贪污罪、受贿罪保留了死刑。以此为背景，笔者将以阶段性保留贪污受贿犯罪死刑为重点，浅析我国贪污罪、受贿罪死刑的存废问题。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 贪污受贿犯罪；阶段性保留；保障人权；犯罪预防
2014年10月27日，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《刑法修正案（九）（草案）》）。《刑法修正案（九）（草案）》按照党的十八届四中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的明确要求，拟对刑法中贪污受贿犯罪做出相关修改。此次修改不仅包括对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准的修改，还加大了对行贿犯罪的处罚力度，创新完善了相关制度设计。
此次修正仍然保留了贪污罪、受贿罪的死刑。《刑法修正案（九）（草案）》针对贪污罪、受贿罪的死刑规定，“（贪污）数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”《刑法修正案（九）（草案）》对贪污罪、受贿罪的死刑适用予以严格限制，包括取消原来绝对确定的死刑和提高了死刑适用的标准。①本次《刑法修正案（九）（草案）》一经公布，立刻引发了社会各界对贪污罪、受贿罪是否适用死刑的新一轮热议。
笔者认为，现阶段，暂时保留贪污罪、受贿罪的死刑，在较长一段时间内通过司法改革和制度创新，限制死刑的适用范围，根据国家实际发展情况逐步废除贪污罪、受贿罪死刑的适用，具有合理性。笔者在下文中将就我国阶段性保留贪污罪、受贿罪死刑的合理性，以及逐步废除贪污罪、受贿罪死刑的可行性作出分析。
1阶段性保留贪污罪、受贿罪死刑的合理性
1.1严重社会危害性
贪污罪、受贿罪虽然都是非暴力犯罪，但是具有严重的社会危害性。犯罪人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国家、集体或他人的财产，侵犯了国家机关、国有企业、事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。贪污罪、受贿罪的主体是国家工作人员，代表了政府与国家工作人员的形象，贪污受贿犯罪不仅侵犯公私财产所有权和国家工作人员廉洁性，也间接地破坏了政府的形象与公信力，破坏了民众对国家工作人员的合理期待；贪污罪、受贿罪的犯罪行为人往往掌握相应职权，对公共财物具有主管、管理、经手、使用的权力和便利条件，正因为其特殊性，如果行为人违反我国法律规定，实施犯罪行为，就更容易造成比盗窃、抢劫、诈骗等犯罪行为影响更加恶劣的大量公共财产损失。
笔者认为，贪污罪、受贿罪和《刑法修正案（九）（草案）》中提及的拟取消死刑适用的其他9个非暴力犯罪相比，具有更为严重社会危害性。
1.2犯罪预防需要
近几年来，贪污罪、受贿罪的发案率居高不下，涉案犯罪人职务越来越高，涉案金额越来越高，性质更为恶劣。从特殊预防而言，通过对贪污罪、受贿罪行为人采用死刑，可以打击犯罪，从根本上清除犯罪源头；从一般预防而言，可以利用死刑的威慑力，使潜在的犯罪分子认识到贪污罪、受贿罪犯罪后果的严重性，不敢轻易尝试贪污、受贿，对其产生一定的警示作用。据费尔巴哈的心理强制说，死刑所具有的极端严厉性，强迫犯罪分子在犯罪之前必须首先衡量犯罪成本与收益，权衡是否应当以生命为筹码实施贪污受贿行为。通常情况下，刑罚的威慑效果与刑罚的严厉性之间是正相关的关系，因此，死刑能够得到最直接的犯罪预防效果。
1.3民众意愿
随着我国法治化的进程逐步推进，信息日益公开化，贪污受贿犯罪案件很容易迅速为民众所知，民众对于刑事案件的议论越来越多地影响到司法审判。在社会舆论之下，法官审理案件时不仅要考虑到判决是否合理、合法，还要考虑到民众对案件的处理结果是否能够接受。中国古代法律体系以刑律为主，“重刑轻民”等重刑主义的观念深入人心；此外，“官民对立”的思想根深蒂固，也使得民众反对废止贪污罪、受贿罪死刑，对死刑缺乏理性态度。民众认为，犯罪人如果实施了严重的犯罪，给社会造成了严重的不良影响，适用死刑不仅可以永绝后患，还能对其他有同样犯罪意图的人起到有效的震慑和制止作用，这样才能保障公众的安全，维护良好的社会秩序。②现如今，贪污罪、受贿罪犯罪人频频曝光，民众对国家工作人员的腐败行为深恶痛绝，若现阶段的立法直接全盘废除贪污罪、受贿罪死刑，会引起民众极大不满。因此，从民众意愿层面来看，现阶段废除贪污罪、受贿罪的死刑时机并未成熟。
2逐步废除贪污罪、受贿罪死刑的可行性
2.1贪污罪、受贿罪的自身特点
贪污罪、受贿罪首先从性质上而言，属于为谋求非法利益而实施的犯罪，并不是非常严重的暴力犯罪，逐渐废除非暴力犯罪的死刑适用实属大势所趋。其次，从主观方面而言，虽然贪污罪、受贿罪的行为人主观恶性较大，但是对比故意杀人、绑架等暴力犯罪，贪污罪、受贿罪实际上并不具有暴力犯罪的残暴性等特点。最后，贪污罪、受贿罪主要侵犯的是国家机关、国有企业、事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，而不是侵犯生命健康权利，也没有具体的侵害对象。贝卡利亚曾在《论犯罪与刑罚》一书中论述到，一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪即可。因此，随着社会的逐渐发展和对生命权的日益重视，对于贪污罪、受贿罪可能无需再实行死刑这种极端残酷的刑罚，可能在更多情况下，会采用自由刑或财产刑等方式予以规制。
2.2廉政建设的制度化与法律化
近年来，我国制定了一系列有关廉政建设的法律法规和相关政策，不断设立和完善廉政建设的体制机制，严厉打击贪污受贿等腐败犯罪。近期，党的十八届四中全会针对执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈等问题，提出加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府，深入开展党风廉政建设和反腐败斗争，严格落实党风廉政建设，依法严惩腐败分子。同时，信访制度的健全使公民个人或群体可以以书信、电子邮件、走访等形式与负责信访工作的机构或人员接触，反映相关情况，表达愿望和需求，充分发挥社会监督的优势；政府信息公开给予了民众直接获知政府行为的途径，政府行为始终处于民众的监督之下；网络为民众提供了良好的监督平台，网络曝光已然成为反腐的重要方式。这表明，我国廉政建设逐渐走向规范化与法制化。
2.3我国刑罚的轻缓化趋势
从历史看，世界各国在废除死刑时，整个路径经历了从规定多种罪名适用死刑到死刑仅适用于严重暴力犯罪，直至死刑的完全废止这一过程。从总体上来说，我国也遵循了这一方式。2007年1月《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》将死刑核准权收归最高人民法院，遵循“少杀慎杀”、“宽严相济”等有关死刑的刑事政策，减少死刑判决；2011年5月施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》废除了走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，信用证诈骗罪等共13较少适用或基本未适用的非暴力犯罪的死刑，调整了数罪并罚的期限，调整了未成年人、老年人犯罪的部分刑罚规定，进一步体现了宽严相济的政策，使我国的刑罚体系更为合理；2014年10月《刑法修正案（九）（草案）》拟取消集资诈骗罪、走私武器、弹药罪等9个适用死刑的非暴力犯罪罪名。这些变化都表明了我国刑罚所呈现出的轻缓化趋势，为逐步废除贪污罪、受贿罪死刑提供了依据。
2.4废除死刑的国际化趋势
现如今，越来越多的国家已经逐渐取消死刑的适用，联合国的法律文件也发挥了重要作用。这为我国废除贪污罪、受贿罪的死刑提供了现实基础和理论依据。我国早在1998年就签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），依照《公约》规定，任何缔约国都不得任意剥夺任何人的生命，不得援引相关条文的任何部分推迟或阻止死刑的废除；在未废除死刑的国家，除了犯有“最严重罪行”的人以外，不得对任何人判处死刑。根据目前世界各国的立法，对于贪污罪、受贿罪的处罚，有些国家单独采用自由刑予以规制，有些国家则在规定自由刑的同时，还规定了财产刑或者资格刑，有的国家同时规定了财产刑和自由刑两种方式，另外还有少数国家规定了生命刑。世界各国着力于推动反腐败领域方面的国际交流与合作，共建多边反腐合作机制和区域性的反腐合作机制，加强合作。在此国际形势下，我国废除贪污罪、受贿罪的死刑也是符合时代潮流的。
3废除贪污罪、受贿罪死刑的路径探索
当前国情下，贪污罪、受贿罪死刑必将在未来一段时间内长期存在。顺利废除贪污罪、受贿罪死刑，减少来自社会各界的压力，仍需多方长期努力。
3.1转变民众观念
我国民众普遍持有重刑主义观念。民众应当认识到犯罪人也应享有生命权，法律在保障一般公民生命权的同时，也不能漠视犯罪人的基本人权。现如今，应当重视“权利本位”、“以人为本”，树立人权至上的理念，保持尊重生命权的态度，摒弃传统的落后思想和重刑主义观念，引导民众合理对待死刑。当“杀人偿命”这种朴素的法律观念不再根植于民众的思想之中，当民众对保障人权持有、合理的观念时，废止贪污罪、受贿罪死刑将会变得理所当然。与此同时，民众也存在法治意识较为淡薄，对很多法律问题的理解过于主观等问题。如果我们加强普法宣传教育，让民众掌握更多法律知识，形成科学的法治观念，他们也会对贪污罪、受贿罪是否适用死刑产生理性认识，而不是一味要求对贪污罪、受贿罪从重处理。
3.2调整刑罚结构
3.2.1完善财产刑
《刑法修正案（九）（草案）》将“处三年以下有期徒刑或者拘役”修改为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，增设了罚金刑。贪污罪、受贿罪具有贪利性，针对贪污罪、受贿罪的犯罪行为人对金钱的追求欲望，加大财产处罚的力度，有助于遏制犯罪行为人的犯罪意图，对症下药。同时，贪污罪、受贿罪的财产刑配置也应该进行相应调整，在我国整体社会经济发展水平的基础上，确定适应各地经济发展水平的贪污罪、受贿罪的定罪数额，增加罚金刑，扩大财产刑的适用范围，协调犯罪刑种配置，形成逻辑严密、范围适当、层次分明的财产刑体系。
3.2.2增设资格刑
按照我国现行法律规定，理论上犯罪行为人仍然拥有再次成为国家工作人员的资格和可能性。笔者认为，在贪污罪、受贿罪的犯罪人因为贪污受贿犯罪受到刑事处罚后，可以剥夺其职位，使犯罪人丧失国家工作人员身份，丧失利用职务实施犯罪的便利条件，有助于使犯罪行为人感受到丧失名誉和地位的痛苦，发挥刑罚的惩罚功能；有助于对潜在犯罪分子产生警戒功能，实现刑罚的特殊预防与一般预防的目的。
3.2.3废除死刑，适用死缓制度
《刑法修正案（九）（草案）》拟将贪污罪、受贿罪适用死刑的条件设置为“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，无期徒刑与死刑立即执行之间存在着真空地带。此时，发挥死缓制度的功能，有助于填补空白，完善刑罚制度。在具体适用死缓制度时，可以综合考虑犯罪人的涉案金额、犯罪目的与动机等多方因素；与此同时，也要根据各地区社会经济发展的实际情况确定不同的量化标准。另外，还可以考虑其是否有自首立功等法定从轻减轻情节；是否缺乏直接证据而需要给罪犯生命留有余地；是否有其他基于特定因素如政治、经济、外交而需要特别考虑的情况。③
3.2.4完善定罪量刑标准
立法机关可以根据社会经济发展的情况，按照贪污贿赂罪的危害程度、性质和犯罪数额等情节合理的设置不同等级的刑罚量刑幅度；司法机关可以根据各省、市的经济发展的实际情况，根据案件的具体情节，综合判断除犯罪数额以外的其他因素，充分发挥自由裁量权，重视个案差异，实现法律的实质正义。《修正草案（九）（草案）》拟删除贪污罪、受贿罪具体数额规定，以数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况对应三档法定刑，给法官留出了行使自由裁量权的空间，表现了我国刑法原则性与灵活性的统一，也有助于实现个案正义。
3.3借鉴国外经验
针对我国当前在反腐制度建设和法律规制的缺陷，有必要借鉴国外经验。在遏制贪污受贿现象时，很多国家都建立了包括刑法典、单行刑法、附属刑法在内的全面、系统的法律体系。
第一，在刑法典中专章规定贪污受贿犯罪。在一些成文法系国家，如德国在刑法典中专章规定了惩治贪污受贿犯罪的条款。第二，制定专门的单行刑法。如芬兰就单独制定了《公务刑法》，规定贪污腐败犯罪的实体内容和程序。第三，借助附属刑法的规定。还有一些国家不仅将贪污犯罪规定在刑法中，还在民法、经济法等部门法中做出相应的规定，如日本的《防止不正当竞争法》中，就制定了与贪污受贿犯罪有关的条款。我国目前主要是在刑法中设专章规定贪污罪、受贿罪的基本内容，并设立相关反贪污贿赂机构。在此基础之上，我国立法机关还可以通过制定反贪污腐败的单行刑法，完善我国惩治贪污受贿犯罪的相关制度和法律。
邱兴隆教授曾说，所有保留死刑的理由，都可以成为废止死刑的理由；所有赞成废止死刑的理由，都可以成为保留死刑的理由。在当前的社会环境下，我们应当正确认识到对贪污罪、受贿罪保留死刑有其合理性和必要性，在合理、适度的范围内对贪污罪、受贿罪适用死刑。笔者认为，基于我国目前的基本国情、党情、民意和刑罚现状，保留贪污罪、受贿罪死刑依然必要；只有当我国的政治制度、经济制度、文化制度和司法制度等各方面都发展到一定程度后，才可以考虑废除贪污罪、受贿罪的死刑。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献
［１］赵秉志.中国死刑立法改革新思考——以《刑法修正案(九)(草案)》为主要视角[J].吉林大学社会科学学报,2015,01.
［２］周奕.对当前中国死刑存废问题的伦理思考[D].湖南师范大学,2010.
［３］张力子.论贪污受贿犯罪的死刑废止[D].河北师范大学,2014.
［４］马英红,王引,陈昌松,孙凯,朱磊.贪污贿赂犯罪应否适用死刑的民意调查报告——基于武汉市的社会调查[J].中南财经政法大学研究生学报,2011,06:148-155.
［５］张国佳.试论贪污受贿罪死刑适用的正当性——以刑法修正案（八）为视角[D].吉林大学,2011.
［６］田旭.论刑罚威慑力和宽和力对预防目的的实现[J].赤峰学院学报:汉文哲学社会科学版,2013,07:56-59.
［７］祝丹华.从刑法修正案九(草案)看死刑制度的存废[J].法制与社会,2015,02:42-45.
［８］钱友缘.《刑法修正案(九)(草案)》拟删除贪污罪定罪数额的思考[J].法制与社会,2015,02:95-96.
［９］刘金燕.贪污贿赂罪死刑暂缓废除的思考——兼议经济犯罪死刑废除[J].科技经济市场,2014,05:125-126.
［１０］邱兴隆.从信仰到人权——死刑废止论的起源[J].法学评论,2002,05:10-19.
注释：
①赵秉志.中国死刑立法改革新思考——以《刑法修正案(九)(草案)》为主要视角[J].吉林大学社会科学学报,2015,01.
②张力子.论贪污受贿犯罪的死刑废止[D].河北师范大学,2014.
③张国佳.试论贪污受贿罪死刑适用的正当性——以刑法修正案（八）为视角[D].吉林大学,2011.
［责任编辑：汤静］